Há grande divergência quanto a constitucionalidade da multa prevista no artigo 265 do CPP aplicada ao advogado. Tal discussão ensejou uma ação direta de
160 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança nº 51.511 - SP (2016/0181370-
1). Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Brasília (DF), 22 ago.2017. Conteúdo exclusivo web. ago. 2017.
inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil perante os órgãos/ autoridades responsáveis pela elaboração do artigo 1º da Lei no 11.719, de 20/06/2008, na parte em que deu nova redação ao artigo 265 do Código de Processo Penal de 1941. Consta da petição:
[...] a nova redação tornou a advocacia criminal um risco desmedido, pois é a única previsão legislativa existente no país que dispensa, para aplicação de uma pena, todas as garantias constitucionais do cidadão.
Trata-se, na verdade, de violação manifesta ao livre exercício da advocacia (art. 133, CF), porquanto retira da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB o dever-poder de punir seus inscritos (art. 5º, XIII, CF) além de, sobretudo, prever aplicação de pena sem o devido processo legal e sem assegurar ao profissional o exercício do contraditório e da ampla defesa, conforme art. 5º, LIV e LV, da Carta Maior161
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil sustenta que a multa elencada no artigo 265 do CPP fere os artigos 5º, incisos XIII, XXXIV, alínea a, XXXV, LIV, LV e LVII, 7º, inciso IV, e 133, todos da constituição. Argumenta, que o artigo 265 do Código de Processo Penal não está se adequando aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, essenciais a qualquer processo, pois aplica uma sanção sem instaurar qualquer processo, ferindo, deste modo, o devido processo legal, o contraditório e o direito de defesa. Há de se convir que causa estranheza o advogado ser penalizado em um processo em que nem mesmo figura como parte. Acrescenta, ainda, que:
E, pior, a norma gera uma condenação absoluta decorrente de uma presunção iuris tantum de culpa, que não pode ser discutida previamente e nem revista em sede recursal.
Trata-se da negativa absoluta da garantia constitucional do devido processo legal, cuja outorga de poder ao magistrado para apenação impulsiona arbitrariedades não compatíveis com as prerrogativas profissionais dos advogados. Ou seja, é a negação direta de todo o arcabouço normativo constitucional e infraconstitucional existente no direito brasileiro.
Ora, revela-se incompatível com os postulados do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa – art. 5º, LIV e LV - a norma que prevê a imposição de uma pena baseada em uma presunção inarredável de culpa, a ser aplicada em um processo onde o penalizado não é parte, e que autoriza a aplicação desta pena sem instauração do devido processo legal, sem possibilitar exercício de defesa ou contraditório e, ainda, sem possibilidade de re-análise da decisão que impõe a pena ante a inexistência de meio recursal hábil.162
161 COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado; RIBEIRO JÚNIOR, Oswaldo Pinheiro; CASTILHO, Rafael Barbosa de.
Petição. Brasília (DF). 2010. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/pedido-oab-adi-questiona-artigo-
265-cpp.pdf>. Acesso em: 08 out. 2017.
162 COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado; RIBEIRO JÚNIOR, Oswaldo Pinheiro; CASTILHO, Rafael Barbosa de.
Petição. Brasília (DF). 2010. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/pedido-oab-adi-questiona-artigo-
Na condição de amicus curiae a Associação dos Magistrados no Brasil (AMB) ingressou na ADI em comento sustentando que o a redação trazida pelo artigo 265 do CPP, bem como “[...] as demais constantes do capítulo intitulado „DO ACUSADO E SEU ‟ (artigos 259 a 267 do CPP) tem seu campo e aplicação voltado para o „defensor nomeado‟ pelo Juízo e não para o "advogado contratado" pela parte (defensor constituído) ”163
Ocorre que a argumentação trazida pela AMB não condiz com o que está ocorrendo na prática, pois a multa esta sendo aplicada para advogados contratados conforme demonstra julgamento do STJ.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA POR ABANDONO DA CAUSA. ILEGALIDADE DO ATO. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Muito embora o advogado tenha tomado ciência inequívoca da nova data para o ato, assinando, inclusive o termo da audiência, a ele não compareceu, nem tampouco cuidou de suscitar suposta nulidade quando intimado para apresentar memoriais. Preferiu quedar-se silente, sem qualquer justificativa. 2. Assim, a decisão do juízo devidamente fundamentada, acolhendo pedido feito pela Defensoria Pública de imposição de multa ao causídico, nos termos do art. 265 do Código de Processo Penal, não ofende direito líquido e certo do advogado porquanto caracterizado o abandono da causa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. 164
Apesar de ainda não ter sido julgada tal ação, grande parte dos casos em que o STJ julgou a questão do abandono de plenário firmou entendimento de que o artigo em comento é constitucional e não fere o contraditório e a ampla defesa. A seguir, colaciona-se partes de uma decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
[...] A postura de abandonar o plenário do Júri é incompatível com o Estado Democrático de Direito, pois, por força do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, deverão ser fundamentadas todas as decisões judiciais, justamente para que delas se possa recorrer, configurando tal proceder flagrante desrespeito ao múnus público conferido ao advogado, bem como tentativa indevida de subversão da ordem nos procedimentos judiciais. Nesse sentido, impõe-se a aplicação da multa prevista no art. 265 do Código de Processo Penal, que a prevê do seguinte modo: "Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis". [...]1. Esta Corte Superior firmou entendimento pela constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal, cuja aplicação não acarreta ofensa ao contraditório e à ampla defesa, mas
163RIBEIRO, Alberto Paive. Petição. Brasília (DF). 2013. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/manifestacao-associacao-magistrados.pdf >.
164BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso em Mandado de segurança nº
52.511 – SP (2016/0309111-0). Relatora: Ministra Maria Theresa de Assis Moura. Brasília (DF), 03 mai. 2017.
Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/487865709/recurso-em-mandado-de-seguranca-rms- 47254-sp-2014-0345230-7 >. Acesso em: 08 nov. 2017.
representa, isto sim, estrita observância do regramento legal. 2. Não há falar em usurpação da competência disciplinar da OAB, pois o art. 265 do CPP estabelece a sanção pecuni ria por abandono do processo, “sem prejuízo das demais sanções cabíveis”.165
Enquanto não for julgada a ação direta de inconstitucionalidade do artigo 265 do CPP pelo STF continuará presente essa instabilidade jurídica quanto a aplicação da multa, ficando os advogados, e as vezes até os defensores públicos, a mercê de decisões arbitrárias por parte do judiciário.