3.1 Princípios fundamentais dos regimes de bens
A escolha e estruturação do regime de bens do casamento é de suma importância para o desenvolvimento da vida conjugal e deve observar três princípios que o norteiam, que são eles o Princípio da Imutabilidade, o Princípio da Variedade e o Princípio da liberdade dos pactos antenupciais.
Tais princípios denotam regras que guiarão os cônjuges na escolha do melhor regime de bens de acordo com a sua situação, passaremos a estudar cada um de forma separada.
3.1.1 Princípio da imutabilidade
Tal preceito deriva do que proclamava o artigo 230 do Código Civil de 1.916, que assim dispunha: “Art. 230. O regime dos bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável”. E essa previsão perdurou por muito tempo no nosso ordenamento, sendo assim, escolhido um regime de bens, ou sendo o regime o legal, que até o advento da Lei de Divórcios era o da Comunhão Universal, este perduraria até o final da união matrimonial. Dessa forma, em nenhum momento, na vigência do casamento, poderia ser alterado.
Alguns países repudiavam essa ideia e eram adeptos da alterabilidade do regime de bens dos cônjuges durante a constância do casamento.
Até mesmo nos casos de reconciliação dos casais separados judicialmente, ao reconstituir a sociedade conjugal adotava-se, o regime de bens em que o casal havia se casado, e isso levava ao resultado prático de que se o casal quisesse alterar o seu regime de bens deveriam se divorciar e casar novamente.
Esses aspectos demonstravam que a inalterabilidade do regime de bens era absoluta no Código de 1.916, mas, contudo, havia uma exceção constante na Lei de Introdução ao Código Civil em seu artigo 7º, § 5º que dessa forma dispunha:
Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. [...]
5o O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime da comunhão universal de bens, respeitados os direitos de terceiro e dada esta adoção ao competente registro.
Tal dispositivo sofreu alteração com a entrada da Lei de Divórcio (Lei 6.515/77), que deu a seguinte redação ao § 5º do artigo acima:
[...]
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.
Com a alteração sofrida passou a permitir uma flexibilização da imutabilidade. Além dessa flexibilização o STF concedeu uma possibilidade da amenização do aludido princípio quando da edição da Súmula 377 que dessa forma dispõe: “Súmula 377: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
Essa determinação passou a permitir o reconhecimento do esforço em comum entre o casal, sendo que, aqueles bens adquiridos na constância do casamento, passariam a integrar patrimônio de ambos os cônjuges.
Com o advento do nosso novo Diploma Civil, a imutabilidade deixou de ser absoluta e passou a ser relativa, na medida em que o § 2º do Artigo 1.639 prevê a mutabilidade motivada, desde que preenchidos os requisitos elencados no dispositivo citado que são quatro:
a-) pedido formulado por ambos os cônjuges; b-) autorização judicial;
d-) ressalva a direito de terceiros.
O artigo mencionado assim dispõe:
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
[...]
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Com esse dispositivo o nosso direito brasileiro permite que se altere o regime de bens dos cônjuges na constância do casamento, para tanto fez as exigências elencadas acima, que serão objeto de estudo posteriormente.
Destarte, deve ser ressaltado que a regra ainda é a da imutabilidade e a mutabilidade não passa de uma mera exceção, podendo ser obtida apenas em casos especiais e respeitados os requisitos previstos em lei.
Embora essa exceção seja uma realidade em nosso ordenamento, ela não se aplicaria nos casos de separação obrigatória de bens, porém esse entendimento não é mais aceitável e vem ganhando uma grande relutância na doutrina mais recente.
3.1.2 Princípio da Variedade
A nossa legislação prevê a possibilidade de escolha, pelos nubentes, de quatro regimes de bens, como já estudado, são eles o da Comunhão Parcial (regime legal), Comunhão Universal, Separação Absoluta (legal ou convencional) e o da Participação Final nos Aquestos, além de permitir uma combinação entre eles, como será visto no próximo item, conforme bem ensina Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 404):
A lei coloca à disposição dos nubentes não apenas um regime de bens, mas quatro, como o regime dotal previsto no diploma de 1916 não vigorou, assumiu a sua vaga, no novo Código, o regime da participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686), sendo mantidos os de comunhão parcial, comunhão universal e separação convencional ou legal.
Com isso fica clara a variedade de escolha que têm os nubentes na hora de se decidirem sobre o regime de bens que irá guiar seus patrimônios durante a vigência do casamento.
As partes poderão, a seu critério, adotar um dos regimes de bens constantes no nosso CC/2002, fazendo apenas a simples menção a ele, conforme constam no diploma civil, pelos artigos de lei que o disciplinam ou ainda pelos preceitos que regem o regime escolhido, dessa forma se sujeitando às regras constantes do mesmo.
3.1.3 Princípio liberdade dos pactos antenupciais
De acordo como o que leciona Maria Helena Diniz (2007, p. 151):
[...] permite-se aos nubentes a livre escolha do regime que lhes convier, para regulamentar os interesses econômicos decorrentes do ato nupcial, já que, como não estão adstritos à adoção de um daqueles tipos,..., tal como se encontram definidos em lei, podem combiná-los formando um regime misto ou especial, sendo-lhes lícito, ainda, estipular cláusulas, desde que respeitados os princípios de ordem pública, os fins e a natureza do matrimonio.
A característica primordial deste princípio, na forma do parágrafo único do artigo 1.640 do CC/2002, é a de possibilitar que os nubentes escolham o regime de bens que acharem adequado para a sua situação. Mas ele não se limita apenas a isso, pois permite também que eles promovam, na forma da lei, uma combinação entre estes regimes, fazendo assim surgir um regime misto.
Lembrando que devem sempre ser respeitados os princípios de ordem pública caracterizadores do casamento, não se pode esquecer o que diz o artigo 1.639 “caput” do nosso diploma cível: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”.
Dessa forma, fica evidente a liberdade que tem os nubentes para a composição de um regime apartado dos demais instituídos pelo nosso código. Não podemos nos esquecer do que dispõe o artigo 1.655 também do CC/2002: “É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei”.
Sobre essa limitação trazida pelo nosso Código Civil bem leciona Maria Helena Diniz (2007, p. 153):
O pacto antenupcial deve conter tão-somente, estipulações atinentes às relações econômicas dos cônjuges. Considerar-se-ão nulas as cláusulas que contravenham disposição legal absoluta, prejudiciais aos direitos conjugais, paternos, maternos, etc. (CC, art. 1.655). Igualmente não se admitem cláusulas que ofendam os bons costumes e a ordem pública. Exemplificativamente, nulas serão as cláusulas, e não pacto, que (a) dispensem os consortes dos deveres de fidelidade, coabitação e mútua assistência; (b) privem a mãe do poder familiar ou de assumir a direção da família, ficando submissa ao marido; (c) alterem a ordem de vocação hereditária; (d) ajustem a comunhão de bens, quando o casamento só podia ser realizar-se pelo regime obrigatória da separação; (e) estabeleçam que o marido, mesmo que o regime matrimonial de bem não seja o da separação, pode vender imóveis sem outorga uxória.
Para se poder escolher o regime de bens pretendido, ou para fazer a mistura entre eles é mister que seja feito por pacto antenupcial, entretanto, como já estudado, o pacto não é obrigatório se os nubentes optarem pelo regime legal, qual seja a comunhão parcial.
Este princípio encontra uma forte limitação, contida no artigo 1.641 do CC/2002, que são os casos de instituição do regime da separação obrigatória de bens.
3.2 Inconstitucionalidade do inciso III do artigo 1.641
Dispõe o inciso III, do artigo 1.641: “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: [...] III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial”.
O referido dispositivo, que impõe o regime da separação obrigatória de bens para aqueles que necessitam, para casar, de suprimento judicial, traduz-se em uma sanção fortíssima para esses desamparados.
Não caminhou bem o legislador em não abolir tal disposição, que já se encontrava tipificada no Código Civil anterior, o de 1.916, que em seu artigo 258, parágrafo único, inciso IV assim dispunha:
Art. 258. Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial.
Parágrafo único. É, porém, obrigatório o da separação de bens do casamento: [...]
IV - de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial.
Ao manter essa disposição no nosso Diploma Civil atual, o legislador esqueceu-se de analisar a evolução da sociedade para poder atualizar o direito que “Mutatis mutandis” deve mudar em conformidade com o desenvolvimento da sociedade. Com o advento da nossa Carta Magna de 1.988, muito se cresceu em Direito de Família, e as proteções dadas a esse instituto em seu próprio texto, hoje não mais se coadunam com a disposição do referido dispositivo, o qual fora trazido ao corpo do nosso Diploma Civil atual no inciso III do artigo 1.641.
É impossível vislumbrarmos uma Constituição protetora, igualitária e “humana”, assim como a nossa, permitindo que a legislação ordinária traga regras que discriminam de forma abusiva determinado grupo de pessoas.
Será visto adiante o quão afrotantadora é tal imposição à luz dos princípios constitucionais que cerceiam o Direito de Família. Nesse momento importante se faz dizer que descabida é, e o é de forma exorbitante, a convivência de tal regra com o nosso texto constitucional. Essa imposição, com a posterior impossibilidade de alteração do regime de bens, nesse caso, deveria ter sido abolida do texto do nosso Diploma Civil vigente, pois ela vem desde o anterior Código, o de 1.916, e de lá para cá muito se cresceu em relação ao Direito de Família.
Quando da promulgação da nossa Carta Magna de 1.988 a regra, que ainda encontrava-se no nosso antigo Diploma Civil, não havia sido recepcionada, porém o legislador, ao redigir o atual CC/2002 cometeu o equívoco de não retirá-la do seu texto, deixando essa sanção descabida aos nubentes.
3.2.1 Mutabilidade do regime face ao casamento de menor
Já é sabido que nos casamentos entre menores, onde seja necessário o suprimento judicial para concretizar o matrimônio, o regime de bens a ser adotado, de forma autoritária, é o da separação legal.
Apesar dessa imposição, importante se faz saber se nesses casos seria possível a alteração do regime imposto pela Lei, pois, à luz do § 2º do Artigo 1.639, como já dito acima, é possível a alteração do regime de bens na constância do casamento.
É uma problemática de extrema relevância, uma vez que, a essas pessoas é imposta uma regra que as obrigam a adotar determinado regime de bens na sua união conjugal que, na maioria das vezes, não corresponde com a vontade dos nubentes. Na lição de Sílvio de Salvo Venosa (2005, p. 358, 359):
Questão que ora se coloca diz respeito à possibilidade de ser alterado o regime compulsório de separação, com fulcro no art. 1.639, § 2º. Pergunta-se: podem os cônjuges, mediante justificação e razões plausíveis, alterar voluntariamente um regime imposto pela lei? Certamente que a resposta, com base no texto literal e nos princípios gerais, é pela negativa. Dirá o exegeta estrito da lei que qualquer tentativa da alteração do regime legal imposto será fraudatória. Sem dúvida o texto não permitiria outra interpretação se estivéssemos no campo obrigacional. Como alertamos de início, o direito de família rege-se por princípios diversos; não é um direito patrimonial. Nesse sentido, não será esta a melhor solução, sem dúvida, para inúmeras situações concretas que serão trazidas aos tribunais nos próximos anos. Aguardemos a direção dos novos ventos.
Nota-se que, com a simples leitura da letra fria da lei, inviável seria a alteração do regime de bens nesses casos, ainda que os cônjuges apresentem suas razões e justificações e mesmo que o direito de terceiros seja resguardado.
Entretanto evidente é a incorreção que traz tal determinação legal, uma vez que, os cônjuges que casarem necessitando da autorização judicial para realizarem o ato, deveriam ter seu direito resguardado no tocante à possibilidade de alteração do regime matrimonial de bens.
Nítida é a urgente necessidade de atualização da legislação em apreço. Tal imposição não mais atende aos interesses atuais, nesse sentido também Sílvio de Salvo Venosa (2005, p. 358):
Acende-se a chama da suspeita para o legislador com relação a todos os que necessitam de autorização judicial para se casarem. O legislador entende, por exemplo, que o menor que se casa com o suprimento judicial da vontade de seus pais ou para furta-se à imposição de pena criminal necessita de maior proteção no curso do casamento. No entanto, o legislador, direcionado para uma posição essencialmente patrimonial, esbarra em nossa realidade social.
O legislador, ao estabelecer tal regra, tratou o tema exclusivamente em seu caráter patrimonial e ainda assim o fez de forma equivocada. Não há que se negar que o referido assunto tem seu cunho patrimonial, porém, como vimos anteriormente, hodiernamente o direito de família tem também sua função social, no que tange ao regime de bens que vigorará durante o matrimônio1.
Ademais, a realidade da nossa sociedade hoje não mais permite tal regra, sendo que, impor um regime autoritário às pessoas por mero capricho do legislador, não pode ser entendido de maneira séria pelos interpretes da lei, essa regra tem que ser entendida de forma adversa do que a lei, literalmente interpretada, nos dita.
A própria lei permite o casamento nos casos do inciso III do artigo 1.641, então se é permitido o casamento nesse caso, porque o legislador, concomitante com a autorização aplica uma sanção, qual seja, a imposição do regime da separação legal, a respeito disso nos ensina Maria Berenice Dias (2007, p. 230):
De todo descabido o mesmo apenamento de ordem patrimonial quando o nubente necessitar de suprimento judicial para casar (CC 1.641 III). No caso de um dos noivos ter idade inferior a 18 anos, precisa da autorização de ambos os pais (CC 1.517). Negando qualquer dos genitores o consentimento, pode o juiz suprir a ausência de autorização (CC 1.519 CC). Essa é uma das hipóteses em que o casamento é celebrado mediante autorização judicial. No entanto, como o juiz só supre o consentimento quando injustificável foi a negativa dos pais, acabam sendo punidos os noivos por uma resistência descabida dos genitores em concordar com as núpcias. Assim, injusto o regime da incomunicabilidade total dos bens, não havendo por que o Estado impor qualquer tipo de punição quando a própria justiça chancelou a realização do matrimônio.
É uma forma de punição injustificável, pois o mesmo Estado ao permitir a realização do matrimônio o fada a vigorar, por toda a sua existência, em um regime onde os nubentes não tiveram a chance de dizer se o queriam ou não.
É um tratamento que fere violentamente princípios constitucionais, tal como o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da liberdade e o princípio da isonomia ou da igualdade e ainda o da proibição do retrocesso social.
O princípio da dignidade da pessoa humana é o de maior relevância no cenário jurídico, tanto é que ele vem expresso no primeiro artigo da Nossa Constituição Federal atual, o fazendo em seu inciso III que assim dispõe:
1 Vide INTRODUÇÃO, p. 12
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III – a dignidade da pessoa humana;
De acordo com Maria Berenice Dias (2007, p. 59, 60):
O direito de família está umbilicalmente ligado aos direitos humanos, que têm por base o princípio da dignidade da pessoa humana, versão axiológica da natureza humana. O princípio da dignidade humana significa, em última análise, igual dignidade para todas as entidades familiares.
O princípio em apreço é o pilar principal de mantença da nossa ordem constitucional, assegurando a “sobrevivência” do nosso Estado Democrático de Direito. É assegurado a todos uma vida digna, com base nesse princípio, voltando-o para o direito de família podemos perceber que ele busca preservar a dignidade da pessoa humana nas entidades familiares. Porém não é o que vemos com a imposição do regime da separação obrigatória aos que necessitam de suprimento judicial para o casamento.
Como imaginar a dignidade da pessoa quando lhe é retirado o direito de escolha, como acontece nesse caso? Difícil vislumbrar um tratamento digno para tal imposição legal, o que demonstra o descompasso entre a norma contida no artigo 1.641 em seu inciso III com o disposto na nossa Carta Magna, quando esta trata do principal dos princípios norteadores do nosso Estado Democrático de Direito.
O cônjuge se vê privado de poder constituir seu casamento e a consequente vida em comum da forma como quiser, não tendo a oportunidade de construir um só patrimônio com a pessoa que escolheu para se casar, por uma imposição descabida da nossa lei. É-lhe retirado o ânimo de querer progredir no casamento, pois a intenção principal deste é a construção de uma vida em comum e isso implica na aquisição de bens comuns para ambos, há uma desmotivação total criada por essa norma, pois ao imaginar seu futuro esses cônjuges jamais conseguirão visualizar uma comunhão plena de vidas, uma das características principais para o casamento.
Não há dignidade aqui. O que vemos são pessoas sendo desmotivadas a se filiar ao instituto do casamento, pois caso queiram deverão se curvar a tal regra, que no mínimo é forte demais. Por consequência, essas pessoas buscarão nas relações informais uma
solução para tamanha regra, o que vai deixando o instituto do casamento cada vez menos atraente para esse grupo de pessoas.
Em se tratando do princípio da liberdade, clara é a afronta ao mesmo, quando a lei suprime a liberdade de escolha do regime de bens que melhor se coaduna com as necessidades do casal, fazendo-os conviver, contra a sua vontade, em um regime ditado, imposto arbitrariamente.
A liberdade, seja de expressão, seja de escolha, seja ela qual for, sempre é um direito fundamental do cidadão que não pode ser suprimido pelo Estado de forma arbitrária, sem que exista uma justificativa, no mínimo relevante e uma contrariedade delitiva praticada pelo cidadão.
Ora que delito comete aquele que quer se casar, comete o delito de pretender uma vida feliz?
Não bastasse a imposição do regime da separação legal como afronta ao referido princípio, os cônjuges não podem, na constância do casamento se valer do disposto no artigo 1.639, § 2º, para alteração do regime de bens que lhes impusera a lei. Não existe uma causa que consiga justificar tamanho descompasso dessa imposição com as normas protetoras da sociedade. A liberdade aqui fora colocada de lado, dando lugar à arbitrariedade, nesse caso praticada pela imposição legal ora discutida.
No que tange ao princípio da isonomia ou da igualdade, o legislador, com o passar do tempo entendeu por bem reconhecer a união estável também como uma entidade familiar, tal como o casamento, e o fez pela edição da Lei nº 9.2782, de 10 de maio de 1996 que em seu artigo 1º trouxe o seguinte: “Art. 1º - É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”.
Com isso percebe-se que a união estável e o casamento têm as mesmas prerrogativas, enquanto entendidas como entidades familiares.
Sendo assim, tanto uma quanto a outra, têm que seguir os mesmos ditames