Cristiano Carlos Garcia dos Santos
A IMUTABILIDADE RELATIVA DO REGIME DE BENS EM
CASAMENTO CELEBRADO POR MENORES E A
INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO III DO ARTIGO
1.641 DO CÓDIGO CIVIL.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba/SP
Cristiano Carlos Garcia dos Santos
A IMUTABILIDADE RELATIVA DO REGIME DE BENS EM
CASAMENTO CELEBRADO POR MENORES E A
INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO III DO ARTIGO
1.641 DO CÓDIGO CIVIL.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba/SP
2010
Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito à banca examinadora do Centro Universitário Toledo sob a orientação da Profª. Meire Cristina Queiroz.
BANCA EXAMINADORA
Profª. Meire Cristina de Queiroz
Profº. Me. Paulo Pessoa
Profª Priscila da Silva Chagas
DEDICO ESTE TRABALHO:
Ao meu pai José Carlos e minha mãe Ionilda que souberam me ensinar tudo o que eu precisava para me tornar a pessoa que hoje sou, sempre persistindo, ainda que as circunstâncias não sejam as melhores.
À minha Avó, Maria Orlando Lopes, que soube me transmitir tudo de bom que não pude aprender na escola, sempre com muita calma e sabedoria.
AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar a Deus, sem o qual nada disso seria possível, e a todos que durante essa jornada me auxiliaram, e contribuíram com o desenvolvimento deste trabalho, em especial à Profª Meire Cristina Queiroz pela paciência e empenho com que me orientou.
Aos meus irmãos José Sergio e Leonardo que compartilharam comigo todo esse caminho me apoiando e estando sempre ao meu lado quando precisei.
À minha namorada Simone que me ajudou muito com a compreensão que teve, carinho, atenção e dedicação, sempre me apoiando, contribuindo enormemente com a minha formação.
Aos meus amigos e amigas que também trilharam esse longo caminho da graduação, dividindo as alegrias e tristezas dessa jornada.
"O que me preocupa não é nem o grito dos corruptos, dos violentos, dos desonestos, dos sem caráter, dos sem ética... O que me preocupa é o silêncio dos bons."
RESUMO
Este trabalho visa discutir a inconstitucionalidade do inciso III do artigo 1.641 do Código Civil vigente no Brasil. Tal inciso institui que os que necessitam de suprimento judicial para casar, deverão obrigatoriamente constituir o regime da separação obrigatória de bens. Nesse sentido não poderão se valer da mutabilidade que o regime de bens propicia, tendo, portanto que levar este regime até o termino da sociedade conjugal.
Isso se mostra de uma forma que, no nosso país, se torna inadmissível tal comportamento da nossa norma civil.
A pesquisa tem como o enfoque principal demonstrar como esse problema afeta de forma direta a sociedade, com isso buscando, com os próprios mecanismos legais e princípios constitucionais, a mudança desse entendimento sacramentado pelo nosso diploma civil.
ABSTRACT
This work aims at discussing the unconstitutionality of interpolated proposition III of article 1.641 of the effective Civil Code in Brazil. Such interpolated proposition institutes that the ones that need judicial suppliment to marry, will have obligatorily to constitute the regimen of the obligator separation of goods. In this direction the changeability that the regimen of goods propitiates could not be used having, therefore to lead this regimen until the end of the conjugal society.
This is shown in a way that, in our country, such behavior of our civil norm becomes inadmissible.
The research has as the main approach to demonstrate how this problem affects in direct form the society through it, seeking with the proper legal mechanisms and constitutional principles for the change of this agreement for our Civil Code.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
I. ASPECTOS GERAIS DO REGIME DE BENS ... 15
1.1 – Conceito de regime de bens ... 15
1.2 – Espécies e características ... 17
1.3 – Pacto antenupcial ... 24
II. REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS ... 27
2.1 – As Causas de imposição do regime de separação obrigatória ... 27
2.2 - O casamento de pessoas menores e o regime de separação ... 29
2.2.1 – Requisitos para o casamento ... 31
2.2.1.1 – Capacidade para o casamento ... 32
2.3 - Suprimento judicial da idade e do consentimento para casar ... 34
III. DA MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS ... 39
3.1 – Princípios fundamentais dos regimes de bens ... 39
3.1.1 – Princípio da imutabilidade ... 39
3.1.2 – Princípio da variedade ... 41
3.1.3 - Princípio da liberdade dos pactos antenupciais ... 42
3.2 – Inconstitucionalidade do inciso III do artigo 1641 ... 43
3.3 – Procedimento para a mutabilidade do regime e os requisitos do
artigo 1639, § 2 º ... 50 CONCLUSÃO ... 55 REFERÊNCIAS ... 59 ANEXOS ... 62 A - Lei n.º 6.515, de 26 de dezembro de 1977 ... 63 B - Lei n.º 11.106, de 28 de março de 2005 ... 73 C - Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996 ... 76 D - Recurso Especial n.º 812.012 - RS (2006/0013624-0) ... 78 E - Recurso Especial Nº 1.112.123 - DF (2009/0041144-7) ... 85
INTRODUÇÃO
As regras sobre regime de bens na legislação pátria devem acompanhar a evolução das normas criadas em prol do direito de família.
Muito embora o regime de bens tenha um caráter patrimonial, hodiernamente percebe-se que esse entendimento não mais se amolda às camadas sociais formadoras das diversas vertentes de família, pois além desse caráter patrimonial nota-se que tal regime de bens atingirá além do casal, também a terceiros, o que demonstra a sua função social e não apenas o seu caráter patrimonial.
Mesmo porque, atualmente, o Direito Civil tem uma função social a cumprir e não apenas visa o caráter patrimonial.
O Código Civil de 20021 trouxe em seu texto legal a previsão de quatro tipos diferentes de regimes de bens, sendo eles:
1-) Regime da comunhão parcial de bens; 2-) Regime da comunhão universal de bens; 3-) Regime de participação final nos aquestos; 4-) Regime da separação de bens.
Já o Código Civil de 1.9162, com uma mínima diferença do nosso atual diploma civil instituía os seguintes regimes de bens:
1-) Regime da comunhão universal; 2-) Regime da comunhão parcial de bens; 3-) Regime da separação de bens;
4-) Regime dotal.
1
A partir daqui passa a ser denominado apenas: CC/2002. 2
LEI Nº 3.071, DE 1º DE JANEIRO DE 1916 - Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, revogado com a entrada em vigor do CC/2002.
O diploma civil imediatamente anterior trazia um outro regime em seu texto, era a figura do regime dotal, o que não foi trazido na redação do CC/2002, entretanto a inovação se deu no caso do regime de participação final nos aquestos, não constante no antigo código.
O regime regra do código antigo era o da comunhão universal de bens, enquanto que no novo código a regra é o da comunhão parcial de bens, alteração que se deu com a Lei 6.515/773, Lei do Divórcio, como ensina Sílvio de Salvo Venosa (2005, p. 355):
Até o advento da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), a redação original do Código anterior dispunha que no silencio dos nubentes o casamento seria regido pelo regime da comunhão universal. Essa Lei modificou tal orientação, dispondo que o regime da comunhão parcial regeria a vida patrimonial dos cônjuges na ausência de pacto antenupcial.
O regime de bens começa a ter validade a partir do momento da celebração do casamento ou constituição da união estável, de acordo com o §1º do artigo 1.639 que assim dispõe: “Art. 1.639. É lícito aos nubentes [...], § 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento”.
Ainda que o citado artigo não traga em sua letra fria a figura da união estável hoje se entende que ela também é alcançada por este dispositivo, passando o regime de bens a valer a partir do momento da constituição da mesma, ou seja, a partir do momento em que ela preencha todos os seus requisitos. União estável segundo Sílvio de Salvo Venosa (2007, p. 55), “[...] convivência do homem e da mulher sob o mesmo teto ou não, mas more uxório, isto é, convívio como se marido e esposa fossem”.
O regime de bens uma vez constituído pode ser alterado pelos cônjuges ou companheiros, embora o CC/2002 reja-se pelo princípio da imutabilidade, tal princípio tem um tempero suave do subprincípio da mutabilidade motivada do regime de bens, subprincípio este que não era encontrado no código civil anterior, assim dispõe o artigo 1.639 em seu § 2º:
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
3 Anexo A
Não obstante essa seja uma regra contida no CC/2002, ela não atinge a todos, deixando alguns a mercê de um regime autoritariamente imposto pelo próprio diploma regulador, sem a faculdade de poder alterá-lo, tratam-se dos casos do artigo 1.641 e incisos:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Nesses casos específicos a alteração de que permite o CC/2002 não poderia ser aplicada.
Ater-se-á no presente trabalho ao estudo do inciso III desse artigo, o caso dos que dependem de suprimento judicial para casar.
A legislação vigente fornece, a quase todos, a faculdade de alteração do regime de bens instituído na celebração do casamento, porém exclui de forma inexplicável e arbitrária os que dependem de suprimento judicial para a sua realização, dentre os outros dois casos.
Isso de maneira geral, por si só, já faz com que se vislumbre um prejuízo muito grande para esse grupo de pessoas, que se veem presas em um regime imposto legalmente a eles sem que possam gozar da mutabilidade que nosso diploma civil passou a aceitar com a evolução de seu texto.
Em um breve contato com o tema, já há como perceber que a posição do nosso atual Código Civil não é a mais acertada, em face disso, procurar-se-á demonstrar os malefícios dessa imposição legal.
Ressalte-se que o caso analisado será tão somente o do inciso III do artigo 1.641 do CC/2002, que versa sobre aqueles que necessitam de suprimento judicial para o casamento, muito embora os outros dois incisos constantes no artigo supracitado também carreguem irregularidades da mesma espécie.
O presente trabalho basear-se-á no próprio CC/2002, em pesquisas jurisprudenciais dos nossos Tribunais Pátrios, dentre as ideias doutrinárias primárias e secundárias de autores consagrados nos vários ramos do Direito envolvidos com o tema,
sobretudo, a utilização da nossa Carta Magna de 1.988 e os princípios por ela consagrados, como também nas leis extravagantes acerca do assunto tratado.
O primeiro passo a ser tomado é conceituar doutrinariamente e teoricamente os regimes de bens, não se prendendo só a isso, também será feito levantamento dos mais diversos posicionamentos pertinentes.
Nos primeiros capítulos serão estudados os aspectos gerais do regime de bens, a sua evolução no tempo bem como as características de cada um de forma sucinta.
Em seguida o foco principal será o estudo do regime de separação obrigatória de bens a fim de compreender o tema e os prejuízos que podem ser causados àqueles que não podem se valer da mutabilidade para realizar a sua alteração, com uma leve passagem pelo instituto do casamento, possibilitando saber quem necessita de suprimento judicial para o mesmo e como ele se fará, bem como sua eficácia.
Após nos ater-se-á ao estudo da mutabilidade do regime de bens, aqui será visto tudo o que concerne aos regimes de bens, seus princípios fundamentais.
É nesse ponto que será suscitada a inconstitucionalidade do inciso III do artigo 1641 do CC/2002, o procedimento adotado para a alteração do regime de bens e seus requisitos e ao final será demonstrado como tal preceito fere os princípios da igualdade jurídica e, principalmente, da dignidade da pessoa humana.
Com esse trabalho, tem-se a preocupação de demonstrar os problemas e mostrar as soluções pertinentes em face da alteração do regime de bens para os menores, que necessitem de suprimento para o casamento, com o fim de tornar possível a todos, em pelo princípio da igualdade, se valer de tais preceitos legais como uma solução mínima, porém o foco é a demonstração da incompatibilidade dessa regra em nosso ordenamento atual.
Há uma expectativa de contribuição com futuras lides envolvendo o assunto, a fim de que se possa chegar a um senso comum acerca do assunto, dirimindo e sanando os problemas hoje existentes com relação ao instituto, objeto do estudo, para fins didáticos a solução do problema também trará melhorias.
Aqueles que necessitam de suprimento judicial para o casamento, poderão se valer de todas as prerrogativas que os demais, sanando assim, os vícios hoje existente e
gerando uma sensação de tranquilidade jurídica, para que com as mudanças propostas o nosso texto legal possa sofrer as devidas alterações, deixando assim de prejudicar pessoas que apenas procuram a solução de um problema a elas imposto.
I. ASPECTOS GERAIS DO REGIME DE BENS
Inicia-se o estudo sobre os aspectos gerais dos regime de bens a fim de deixar claro o que ele significa, mostrando as peculiaridades de cada regime, isso para termos um contato maior com o tema estudado, fazendo uma distinção entre eles, elencando os seus principais traços.
Tal compreensão se faz importante para o entendimento global do trabalho de pesquisa, com esses conceitos passaremos adiante com a confiança de sabermos do que se trata o assunto em epígrafe.
Coloca-se à disposição dos nubentes uma variedade de regimes de bens, como será visto adiante, portanto a lei não se limita em apenas impor um único regime e sim dá, a alguns, a oportunidade de escolher qual regime que melhor se amolda às suas realidades e conveniências, contudo não são todos os que poderão se valer dessa faculdade legal.
O regime de bens se liga diretamente ao instituto do casamento, e hoje em dia até mesmo às uniões estáveis reconhecidas judicialmente, demonstrando ser um tema muito abrangente. Não se limitando a versar sobre aspectos patrimoniais entre os cônjuges.
É com o regime de bens que serão traçadas as limitações e as condições de cada cônjuge em relação aos bens um do outro, e assim valendo contra terceiros, exercendo, com forte carga, a sua função na sociedade.
1.1 Conceito de regime de bens
Regime de bens segundo Silvio Rodrigues (2007, p. 135): “Regime de bens é o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimonio”.
Silvio Rodrigues dá uma definição bem sucinta a cerca do que é o regime de bens, diferentemente, Sílvio de Salvo Venosa (2005, p. 353) nos ensina:
Regime de bens entre os cônjuges compreende uma das conseqüências jurídicas do casamento. Nessas relações, devem ser estabelecidas as formas de contribuição do marido e da mulher para o lar, a titularidade e administração dos bens comuns e particulares e em que medida esses bens respondem por obrigações perante terceiros.
E ainda segundo Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 396):
Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na Constancia do casamento.
Regime de bens, portanto, é um conjunto de preceitos, ditames, regras, balizas que disciplinam as relações patrimoniais entre o casal, versando sobre o domínio dos bens, sua administração, tanto cônjuges no caso de casamento, como os companheiros no caso de união estável, e entre estes em relação a terceiros, pois todos serão atingidos com esse regime, uma vez instituído os bens do casal serão regidos por ele.
O regime de bens deve ser escolhido no pacto antenupcial, sendo certo que, se os nubentes assim não fizerem o regime a ser adotado será o da comunhão parcial de bens, regime este, regra hoje no nosso Código segundo o seu artigo 1.640: “Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial”.
No caso da união estável o regime de bens será escolhido no contrato de união estável, e assim que preenchidos todos os requisitos e instituída, o regime começará a valer, nesse caso a não escolha do regime também leva a adoção do regime da comunhão parcial de bens no que couber, conforme o artigo 1.725: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.
O regime adotado pelo casal vigorará durante a vigência do casamento, ou união estável, como já visto anteriormente1.
Hodiernamente é instituído ao regime de bens o princípio da livre escolha, ou seja, os cônjuges poderão optar entre os regimes de bens existentes no nosso CC/2002, e
1 Vide INTRODUÇÃO, p. 11.
ainda mais, poderão unificar regras e características de mais de um deles, por convenção e desde que respeitados os ditames legais.
Porém nem sempre fora dessa maneira, antigamente, no direito romano, vigorava o princípio da absorção, desta forma o patrimônio da mulher era absorvido pelo seu esposo, sendo ele o responsável por administrar todos os seus bens e os que eram de sua esposa, pois além de administrador ele, com o casamento, passava a ser o único proprietário dos bens.
Isso acontecia pelo fato de naquele tempo a mulher ficar sujeita ao “pater”, os seus bens seguiam o mesmo destino. “Pater” segundo Silvio Rodrigues, (2007 p. 353): “Trata-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo é efetivamente reforçar a autoridade paterna, a fim de consolidar a família romana, célula base da sociedade, que nela encontra seu principal alicerce”.
Muitas outras formas de regimes perduraram pelo tempo, entretanto esse não é o foco dessa pesquisa, é certo que hoje a maioria das civilizações considera homem e mulher em igualdade de condições, portanto proporcionando direitos que visam a beneficiar ambos com relação ao casamento, e isso se reflete de forma clara com o regime de bens.
1.2 Espécies e características
Já foi visto que além dos regimes que o CC/2002 traz em seu texto, podem os nubentes convencionar entre eles regras de dois ou mais regimes, desde que não ultrapassem os limites legais impostos pelos mesmos.
Insta salientar que o estudo das espécies e características dos regimes de bens não esgotará por completo o assunto, haja vista que, o objeto primordial da pesquisa funda-se em apenas um dos regimes, qual seja o da Separação obrigatória de bens, portanto passaremos a ver a partir daqui apenas coisas básicas a cerca dos tipos de regimes e em uma oportunidade posterior, no desenvolver do atual projeto passaremos a estudar pormenorizadamente o regime foco do trabalho, regime este acima já citado.
1- Regime da comunhão parcial de bens; 2- Regime da comunhão universal de bens; 3- Regime de participação final nos aquestos; 4- Regime da separação de bens.
Em primeiro lugar vamos estudar o regime da comunhão parcial de bens, tido como regra no nosso novo código, pois não havendo pacto, ou este sendo inválido, o regime que será adotado é o da comunhão parcial de bens.
Para tanto é preciso primeiro conceituar o mesmo, devido a sua importância no nosso ordenamento jurídico, segundo Silvio Rodrigues (2007, p. 178):
Regime de comunhão parcial é aquele em que basicamente se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso. Trata-se de um regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro.
Esse conceito dispensa comentários, entretanto, vale dizer, a respeito do regime de comunhão parcial, que ele detém duas características principais, sendo elas a incomunicabilidade dos bens adquiridos antes do casamento, e a comunicabilidade dos adquiridos durante a constância do casamento.
Por isso é um regime de separação dos bens anteriores e de comunhão dos bens na vigência do casamento. Com isso se formam três massas de bens distintas sendo elas:
1-) os bens do marido; 2-) os bens da mulher;
3-) os bens resultantes na vigência do casamento.
É importante salientar que não são todos os bens que adquiridos na vigência do casamento passarão a pertencer a ambos os cônjuges, pois existem bens que mesmo adquiridos na sua constância se excluirão da comunhão, quais sejam, aqueles adquiridos por uma causa que seja anterior ao mesmo.
Tal preceito é trazido pelo artigo 1.661 do CC/2002, que dessa forma se expressa: “Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento”.
Nesse mesmo sentido o próprio diploma civil traz outros bens que não se comunicarão, mesmo adquiridos na constância do casamento, e tais exceções estão contidas no artigo 1.659 que dessa forma os cataloga:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Tal dispositivo pode ser classificado da seguinte forma:
• Bens Particulares, que compreendem os incisos I e II;
• Heranças e doações, inciso I;
• Obrigações anteriores, que compreendem os incisos III e IV;
• Bens pessoais, provenientes da profissão e os vencimentos, que compreendem os incisos V, VI e VII.
Essa divisão é meramente didática, como auxílio para uma melhor compreensão do assunto, vez que o nosso diploma civil disciplina a matéria de forma minuciosa.
Insta saber que os bens sub-rogados no lugar de qualquer desses também não se comunicarão ao outro cônjuge, entretanto deve-se atentar com relação a esses bens, pois se este tiver valor acima do que fora dispensado para sua aquisição o excedente se comunicará ao outro cônjuge, haja vista que, nesse caso fica evidente o esforço em comum para a aquisição de pelo menos parte do bem.
Os bens adquiridos a título gratuito não se comunicam ao outro cônjuge, como também não se comunicam as obrigações anteriores ao casamento, salvo se provar que
reverteram em benefício do outro cônjuge, nesse caso a dívida passa a ser comunicável, entretanto o bem não.
Os bens que se comunicam entre os cônjuges estão também catalogados no CC/2002 em seu artigo 1.660, que assim os dispõe:
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
Todos esses bens entram na comunhão, ou seja, se comunicam entre os cônjuges.
Com relação à administração desses bens poderá ser feita por qualquer dos cônjuges, assim sendo, para administrar o patrimônio do casal, pode ser convencionado entre os cônjuges que qualquer deles exerça essa função.
No caso de contração de dívidas pelo cônjuge administrador dos bens do casal, este terá um afetamento grande na sua massa de bens, e se não suficientes para garantir a dívida entrarão para garanti-la também os bens comuns na proporção que lhe é devida.
Porém se o outro cônjuge tiver se beneficiado, obtido algum proveito em razão da dívida contraída pelo seu consorte, os seus bens também entrarão para garantir a dívida, é assim que o nosso diploma civil regula essa matéria em seu artigo 1.663 “caput” e em seu parágrafo 1º, da seguinte forma:
Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.
§ 1o As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.
Passa-se ao estudo do regime de comunhão universal de bens, tal regime tem regulamentação nos artigos 1.667 ao 1.671 do CC/2002.
A característica principal desse regime é a total comunicabilidade dos bens do casal, comunicam-se todos eles, sejam anteriores ao casamento ou não, a título gratuito ou oneroso, com ou sem esforço em comum, assim compreendendo todos os bens pertencentes ao casal, de regra.
Como visto anteriormente esse era o regime regra do Código Civil imediatamente anterior, entretanto com o advento da Lei de Divórcio em 1.977 (Lei nº 6.515/77) passou a ser apenas uma escolha do casal e não mais a regra, cedendo este lugar ao regime da comunhão parcial de bens, acima estudado. Deve-se frisar que para a adoção da comunhão universal necessário se faz a sua escolha por pacto antenupcial, do contrário não será possível adotá-lo no matrimônio.
No regime em questão, comunicam os bens do casal, entretanto o CC/2002 traz exceções a essa comunicabilidade, e elas se encontram presentes no artigo 1.668, da seguinte forma:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Dessa maneira os bens que são excluídos, de uma forma genérica, são os proventos do trabalho (salários), instrumento de profissão, dívidas que não convertam em proveito comum, bens gravados com cláusula de incomunicabilidade.
Cabe ressaltar que o artigo 1.668 não traz em seu conteúdo um rol taxativo, assim sendo, os nubentes poderão convencionar, no pacto antenupcial, bens que serão excluídos da comunhão. A administração dos bens do casal será processada nos mesmos moldes do regime da comunhão parcial de bens.
Com esse regime se cria uma única massa de bens, com exceção dos casos acima elencados, esses bens comuns são indivisíveis, ou seja, não poderão ser divididos, exceto com a partilha, que ocorrerá com a dissolução da sociedade conjugal. Essa
indivisibilidade, portanto, perdura enquanto perdurar o casamento, persistindo um condomínio necessário entre os cônjuges.
Para a alienação de qualquer dos bens comuns entre o casal é necessário a outorga do outro cônjuge, ou seja, sua anuência com tal alienação, caso contrário não será permito alienar o bem, segundo o artigo 1.647 do nosso Diploma Civil:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis.
Analisa-se agora o regime da participação final nos aquestos, ele está disciplinado em nosso diploma civil entre os artigos 1.672 ao 1.686, tem como característica principal ser misto, ou seja, compreende a adoção de dois regimes diversos, assim compreendidos o da separação absoluta e o da comunhão parcial.
Explica-se, na constância do casamento vigerá o da separação absoluta dos bens e findo o matrimônio passa a ser aplicado o da comunhão parcial dos bens, comunicando-se entre o casal, na partilha, os bens adquiridos a título oneroso, por isso participação final nos aquestos.
É um regime trazido pelo CC/2002 em substituição ao regime dotal, e tem pouca utilidade, ainda, no Brasil.
Aqui a regra é diferente do que na comunhão parcial, pois nela a lei presume que os bens adquiridos na constância do casamento tiveram um esforço em comum, porém no da participação final nos aquestos deve-se fazer prova disso, ou seja, deve-se provar que contribuiu com a aquisição dos bens, caso contrário não terá direito algum sobre os bens que estiverem em nome do outro cônjuge, é um regime que devido às suas características, a tendência é que os grandes empresários passem a utilizá-lo.
Tal como ocorre na comunhão universal, este é um regime que precisa precipuamente ser escolhido por de pacto antenupcial.
Os cônjuges arcarão separadamente com suas próprias dívidas, exceto se provar que elas foram revertidas em proveito comum, essa apuração será feita quando houver a dissolução da sociedade conjugal, como se denota na leitura do artigo 1.674 do CC/2002:
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis.
Portanto com a dissolução da sociedade conjugal serão excluídos os bens particulares, os adquiridos através de doação, legado ou herança e as dívidas relativas a esses bens. È importante ressaltar que os frutos dos bens particulares se comunicam. E há uma presunção legal de que os bens móveis foram adquiridos na constância do casamento conforme o parágrafo único do dispositivo acima transcrito.
Passaremos ao estudo do regime da separação de bens que está previsto nos artigos 1.687 e 1.688 do CC/2002.
Apesar de ter pouca previsão legal é um regime complexo, e nesse primeiro momento faremos um estudo superficial do mesmo, uma vez que ele será objeto de estudo mais aprofundado em uma oportunidade posterior, agora o importante é saber que ele se divide em dois:
1 – Separação obrigatória, ou legal, que está prevista no artigo 1.641 e incisos do nosso diploma civil;
Aqui se tem uma imposição legal aos nubentes para que seja este o regime de bens vigente durante o casamento, ou seja, eles não têm o direito de escolha.
2 - Separação absoluta ou convencional ou total, feita mediante pacto antenupcial;
Nesse caso, claro está, que trata-se de um acordo de vontades entre os nubentes, ou seja, uma faculdade dada a eles. No caso de união estável será escolhido mediante o contrato que rege a união.
As regras pertinentes a esse regime estão previstas nos artigos 1.687 e 1.688 do nosso código que, em suma, dizem que adotado esse regime, cada cônjuge é responsável exclusivo dos seus bens, e deverão contribuir com a manutenção da família na proporção dos seus rendimentos, exceto se estipulado de forma diversa no pacto antenupcial.
A característica principal do regime em estudo é a completa distinção dos patrimônios pertencentes ao marido e à mulher, de forma que um não se comunicará com o outro. Não se comunicam as aquisições nem os frutos, pertencendo a cada um a propriedade, posse e administração de seus bens.
As despesas do casal são custeadas por ambos os cônjuges de forma proporcional, sendo assim, cada um contribui dentro das suas possibilidades, é o que se extrai do disposto no artigo 1.688 do nosso diploma civil: “Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial”.
Ante o que preleciona o aludido dispositivo, depreende-se a obrigação de contribuição de ambos os cônjuges para o custeio das despesas do casal, excetuados os casos onde se estipular de maneira diversa no pacto antenupcial.
É também um regime que necessita ter a sua escolha feita no pacto antenupcial, a propósito, o único regime que não necessita de pacto é o da comunhão parcial, pois trata-se do regime regra, subsidiário, sendo escolhido sempre que não houver estipulação pelo pacto e quando não imposto o da separação legal pelo artigo 1.641 do CC/2002.
1.3 Pacto antenupcial
Trata-se de um contrato solene realizado pelos nubentes antes do casamento. É uma convenção feita em comum acordo entre as partes, os nubentes. Trata-se de negócio jurídico condicional, pois para ter eficácia ficará condicionado a um termo, qual seja, a ocorrência do casamento. Portanto depreende-se que o pacto antenupcial começará a produzir seus efeitos com a efetiva realização do casamento, e perdurará até a extinção do mesmo. É neste pacto que os nubentes farão a sua escolha acerca do regime de bens que vigorará durante o matrimônio.
O CC/2002 prevê que a critério exclusivo dos noivos poderá ser firmado o pacto desde que seguidas as orientações dos artigos 1.653 e seguintes do diploma civil, independentemente do regime de bens que pretendam adotar.
Segundo Silvio Rodrigues (2007, p. 137): “pacto antenupcial é o contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio”.
Só existe a figura do pacto quando falamos em casamentos, uma vez que, na união estável, tal acordo é feito por outro contrato.
São estipulações ou convenções escritas de caráter patrimonial celebradas de comum acordo entre os noivos, que resultam a escolha do regime de bens entre eles. Sua natureza jurídica é contratual, uma vez que é um acordo, um negócio jurídico realizado entre o casal.
Tem sua forma prevista em lei, trata-se de um contrato solene, assim nos traz o artigo 1.653 do CC/2002: “Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”.
O citado artigo traz em seu teor que o pacto antenupcial deve ser obrigatoriamente feito por escritura pública, e de nenhuma outra forma. Além disso, o aludido artigo nos mostra também a obrigatoriedade da celebração do casamento para que ele passe a ter eficácia.
O pacto deve seguir ainda outras exigências legais para que possa gerar efeitos “erga omnes”, ou seja, contra todos, além de ser feito por escritura pública deverá também ser registrado no cartório de registro civil do domicílio de ambos os cônjuges assim nos mostra com toda a clareza o artigo 1.657 do CC/2002 “As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges”.
Com isso mostra-se clara a posição adotada pelo legislador na proteção das formalidades do pacto, sem o devido registro ele valerá apenas entre os cônjuges, não surtindo efeitos de espécie alguma perante terceiros, esses efeitos serão apenas “inter partes”.
Portanto o pacto antenupcial que não for devidamente registrado como manda o artigo 1.657 do nosso diploma civil só valerá entre os conjuges. Insta salientar que contra terceiros vigorará a regra geral, ou seja, o regime da comunhã parcial de bens, é como se os conjuges tivessem dois regimes um interno, o escolhido, convencionado no pacto, e um externo, o da comunhao parcial, que vale contra terceiros em face da não formalização do Pacto.
Entretanto o pacto antenupcial que feito nas formalidades legais, ou seja, por escritura pública, e devidamente registrado no cartório de registro civil do domicílio dos conjuges terá sua eficácia “erga omnes”, e vai além, não admite alegação de ignorância por ninguém.
É importante saber que no caso de empresários, o pacto antenupcial deverá ser averbado no Cartório de Registros Públicos de Empresas Mercantis assim dispõe o artigo 979 do CC/2002:
Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens cláusulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
Importante também se faz comentar a respeito do pacto antenupcial realizado por menores, neste caso, tal pacto não terá eficácia senão depois de validado pelos representantes legais, nesse sentido está o artigo 1.654 do CC/2002: “A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens”. Portanto, sem a aprovação dos representantes legais o pacto antenupcial realizado por menor não terá validade alguma.
Os nubentes não podem, no pacto, mediante convenção ou cláusula, estipular matéria que se oponha à lei, assim como prevê o artigo 1.655 do CC/2002: “É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei”. Dessa forma, os nubentes terão livre escolha na estipulação das convenções e cláusulas do pacto, entretanto devem estar sempre em consonância com o que dispõe a lei.
Já se observou que o pacto antenupcial é um contrato, porém ele não é regido pelo direito das obrigações como a maioria dos contratos, isso decorre do fato de ele ser de ordem institucional, ou seja, a união civil que é celebrada entre os cônjuges será regida por normas de ordem pública.
II. REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
Conforme bem leciona Maria Berenice Dias (2007, p.229):
A escolha do regime de bens, feita por ocasião do casamento, rege a situação patrimonial do casal durante a vigência do matrimônio e, principalmente, quando de sua dissolução. Podem os noivos adotar qualquer dos regimes de bens previstos na lei ou gerar um regime próprio. Mantendo-se silenciosos, ou seja, não firmando pacto antenupcial, vigora o regime da comunhão parcial. Hipóteses há, no entanto em que a vontade dos nubentes não é respeitada. Impõe a lei o regime da separação obrigatória (CC 1.641) I – quando o casamento se realiza contra a recomendação do legislador der que não devem casar (CC 1. 523); II – às pessoas maiores de 60 anos; e III- a todos os que dependerem de suprimento judicial do consentimento para casar.
Tal regime encontra sua disposição legal no artigo 1.641 e incisos1. Por se tratar de um regime legal, ou seja, obrigatório, não há a necessidade de pacto antenupcial para a sua escolha, vez que é impositivamente adotado pelos nubentes.
Ele vai ser aplicado em hipóteses onde o legislador entendeu haver contravenção a causas suspensivas para a celebração do casamento, ou para “proteger” interesses de determinadas pessoas, para que, nesse caso, não passem a serem vítimas de outros que possam estar interessadas em seu patrimônio que é o caso dos maiores de 60 anos e dos que precisam de suprimento judicial para o casamento, estes serão sempre menores de idade.
Há uma clara ameaça aos nubentes, no intuito de limitar o desejo, a vontade, a livre estipulação que lhes é garantido.
2.1 As causas de imposição do regime de separação obrigatória
Como já dito anteriormente, são três as causas para imposição desse regime quais sejam:
1 Vide INTRODUÇÃO p. 12.
1-) das pessoas que contraírem casamento com inobservância das causas suspensivas para a celebração do mesmo;
2-) das pessoas maiores de sessenta anos;
3-) de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Notamos que no primeiro caso os nubentes contraíram casamento sem observar disposição legal que se traduz em uma das causas suspensivas para o casamento, causas essas elencadas no artigo 1.523:
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
São, portanto, quatro as causas suspensivas para o casamento, ocorrendo inobservância de qualquer delas o regime a ser adotado pelo casal será o da separação obrigatória.
Muito embora isso seja uma regra forte do nosso diploma cível ela vem temperada pelo conteúdo de seu parágrafo único que dispõe que os cônjuges poderão requerer ao juiz que não sejam aplicadas a eles as causas suspensivas, e em caso positivo, cessaria, dessa forma, a imposição do regime da separação obrigatória, sendo assim, os cônjuges poderiam livremente escolher qual dos regimes pretenderiam adotar.
Entretanto para que os cônjuges possam se valer dessa faculdade, primeiramente deverão fazer prova de algumas exigências do próprio parágrafo único do artigo 1.523:
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
Somente com essas provas é que os cônjuges conseguirão se livrar das causas suspensivas que obrigam a adoção do regime estudado.
Em se tratando de pessoa maior de sessenta anos, percebe-se com clareza que o legislador procurou proteger tais pessoas, entretanto com isso causou uma desigualdade intolerável, essa estipulação afronta de forma direta o princípio da dignidade da pessoa humana.
Quando se mencionou da pessoa que necessita de suprimento judicial para o casamento, assim entendendo aqueles que não atingiram, ainda, a idade núbil ou aqueles que necessitam de autorização dos pais ou representantes para poderem contrair núpcias, quando já em idade núbil a imposição do nosso diploma cível se faz, também, uma sanção muito forte e fere igualmente ou ainda com mais “força”, preceitos da nossa Carta Magna.
Os que ainda não atingiram a idade núbil e os que necessitam do consentimento, acima citado, para o casamento além de necessitarem do suprimento judicial de idade e de consentimento, respectivamente, serão obrigados a adotar regime da separação obrigatória de bens, durante toda a constância do casamento.
2.2 O casamento de pessoas menores e o regime de separação
Como visto no item acima, tanto os que necessitam de suprimento judicial para o casamento, por falta de idade, ou por falta de consentimento, se casarão pelo regime da separação.
Não bastasse necessitar do consentimento de ambos os pais, quando já compatíveis, ou seja, quando já atingiram a idade núbil, se ainda não atingiram a idade núbil necessitarão também de um suprimento de idade para poder casar.
Ora, descabida por demais a posição que os menores são expostos, pois se um dos nubentes ainda é menor de dezoito anos, necessita que seus pais consintam para o casamento, na falta deste consentimento o menor poderá recorrer ao judiciário em busca do seu suprimento.
Com isso conseguirá estar apto a poder casar-se, no entanto juntamente com essa “aptidão” vem uma consequência, que a olhos nus se mostra uma verdadeira sanção, qual seja, o casamento realizado por ele deverá guiar-se pelo regime da separação obrigatória de bens.
Visualiza-se uma punição ao nubente menor de idade que tem o consentimento negado pelos pais, consentimento esse injustamente não dado, pois como já visto anteriormente, é o que embasa o suprimento dado pelo juiz. Então, diante disso, não se faz justo a imposição de um regime pelo simples motivo de os pais não terem, injustificadamente, autorizado os filhos a se casar.
Quando se falou em suprimento do requisito judicial para o casamento de idade núbil, em sendo um dos nubentes menor de idade, aqui ocorre que aquele que pretende se casar ainda não completou ao menos dezesseis anos de idade, nessas hipóteses, em havendo causa que dê ensejo, poderá o juiz suprir judicialmente essa deficiência de idade do nubente.
Porém esse suprimento de idade não vem sozinho, pois concomitante a ele, se faz necessário que o casamento seja realizado mediante o regime da separação obrigatória de bens.
Fica claro que o suprimento judicial de idade nada significa, pois o casamento será sim autorizado, porém receberá a punição de que os nubentes não poderão escolher o regime de bens que quiserem, ficando adstritos ao regime que o artigo 1.641 impõe.
É uma afronta aos que pretendem contrair núpcias tal imposição, pois os deixam a mercê de uma previsão cuja qual, não se sustenta, nas palavras de Érica Verícia de Oliveira Canuto (2004, p. 163):
O juiz autoriza a realização do casamento, que é direito indisponível, por tratar-se de questão de estado, e não é competente para realizar o casamento sob outro regime de bens. Classifico como incoerência do legislador a sanção apenas na esfera patrimonial do matrimonio.
Dessa forma, evidente fica que o legislador não fora feliz em tal estipulação, uma vez que, não haveria o menor sentido em estipular uma limitação ao matrimônio, em relação ao seu aspecto patrimonial.
2.2.1 Requisitos para o casamento
A realização de um casamento depende de uma série de requisitos, formalidades, sendo certo que, a sua concretização só se dará com o preenchimento de todos eles.
No Brasil, hodiernamente, só é permitido casamento realizado entre pessoas de sexos diferentes, assim sendo, entre um homem e uma mulher. Isso se extrai do texto do artigo 1.514 do CC/2002: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.” Percebe-se aqui a necessidade da diversidade de sexo para celebração do matrimônio, requisito esse básico.
O casamento é um ato solene deve, portanto, ser celebrado na forma da lei, que impõe certas formalidades para que ele aconteça.
O primeiro passo para sua realização é o processo de habilitação, que se instaura com um requerimento dos noivos devendo estes apresentar os documentos exigidos, que visam evitar a celebração de casamentos inválidos, em conformidade com o artigo 1.521, e evitar também causas suspensivas de acordo com o artigo 1.523.
O processo de habilitação deve ser proposto perante o Cartório Civil de Registro de Pessoas Naturais. Após sua conclusão deverá ser homologado pelo Juiz. Em seguida, há a necessidade de publicação dos editais, no próprio Cartório de Registro Civil, nos domicílios dos nubentes e na imprensa local pelo prazo de 15 dias. Tal procedimento serve para dar publicidade sobre a realização do casamento.
Passados os 15 dias a celebração será marcada, que será autorizada após a emissão, pelo Oficial do Cartório, da Certidão de Habilitação. Importante saber que essa certidão tem um prazo decadencial de 90 dias, assim sendo, deverá ser realizado o casamento até 90 dias após a sua emissão.
A celebração se fará na data designada, onde estarão presentes os nubentes, ou procuradores com poderes especiais, as testemunhas e o oficial. Serão ouvidos os nubentes, para que assim expressem sua vontade, devendo ser este ato livre e espontâneo, fala-se em
manifestação do consentimento, após manifestarem seus respectivos consentimentos a autoridade celebrante irá emitir a sua declaração, dando assim validade ao casamento.
Uma vez realizado, deverá ser registrado no livro de Assento de Casamento. As normas que norteiam o casamento, no que tange às formalidades para a sua celebração, são tidas como cogentes, os noivos terão, portanto que aderir a elas, o seu descumprimento gera uma penalidade, são normas de ordem pública.
Espera-se do casamento uma comunhão plena de vida, havendo a exclusividade do casal pelo princípio da monogamia e essa união deve ser permanente.
No Brasil um homem ou mulher só poderão estar casados com apenas um companheiro, sendo assim, não se permite a bigamia em nosso país, sendo tipificada como crime no nosso Código Repressor em seu artigo 235 que dispõe que aquele que contrair casamento, já sendo casado comete o delito, sendo punido por pena de reclusão, variando de dois a seis anos.
Percebe-se a preocupação do legislador com o tema, pois mesmo fora da área do Direito de Família se tem previsão protetora da entidade do casamento, visando evitar que ocorram casamentos viciados.
2.2.1.1 Capacidade para o casamento
A capacidade para o casamento liga-se diretamente com a idade dos nubentes, encontramos as disposições sobre ela nos artigos 1.517 ao 1.520 do CC/2002.
É capaz para se casar sem depender da autorização de quem quer que seja aquele que já completou a maioridade civil, assim entendido aquele que já completou dezoito anos e está em pleno gozo das suas faculdades mentais.
Atingida a maioridade civil a pessoa encontra-se capacitada para todos os atos da vida civil. Não podemos nos esquecer daqueles que estão sob a curatela, considerados incapazes, estes necessitam da autorização do curador para poderem contrair núpcias.
Ainda que seja aos dezoito anos que se adquire a capacidade plena para todos os atos da vida civil, o nosso CC/2002 traz em seu artigo 1.517 o seguinte: “Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil”.
Dessa forma os relativamente incapazes podem também contrair núpcias desde que autorizados pelos pais ou representantes legais, eis aqui o fundamento pelo qual o curatelado necessita também da autorização do seu tutor, como bem leciona Silvio Rodrigues (2007, p. 38):
A partir dos 16 anos, nos termos do art. 1.517, embora relativamente incapazes para os atos da vida civil em geral, os menores podem casar-se, exigindo-se a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, até atingirem a maioridade (reduzida para 18 anos, segundo o art. 5º do C.C.). Aliás, esta assistência ao menor é reclamada para todos os seus atos jurídicos.
[...]
Ao mesmo consentimento submetem-se os incapazes sujeitos à curatela, reclamando a anuência do respectivo curador.
Quando os nubentes não alcançaram ainda a idade núbil, 16 anos, o casamento só realizar-se-á nos termos do artigo 1.520 que assim dispõe: “Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez”. Este artigo será estudado posteriormente quando for tratado do assunto de suprimento judicial da idade para o casamento.
Essa capacidade para se casar deve ser essencialmente demonstrada, por documento, normalmente por registro de nascimento ou documento de identificação permitido em lei, no processo de habilitação para o casamento e refere-se tanto ao homem quanto à mulher.
Nota-se que excepcional é o casamento realizado entre os que ainda não completaram dezesseis anos.
A falta de capacidade para o matrimônio faz com que aqueles que pretenderem entrelaçar suas vidas por meio das núpcias, dependam de autorização judicial para poderem assim proceder, tal autorização judicial denomina-se Suprimento Judicial de Idade, que será estudada no próximo tópico, e conforme regra do nosso CC/2002, poderá
ocorrer apenas nas duas únicas hipóteses trazidas pelo artigo 1.520 que fora mencionado acima.
Superada a capacidade para o casamento referente à idade dos contraentes devemos analisar a questão da faculdade mental dos mesmos. Muito embora, os nubentes possuam capacidade de idade para casar, podem eles não estarem em pleno gozo de suas faculdades mentais, situação em que não estarão capacitados para o casamento como bem leciona Paulo Nader (2006, p. 78):
A capacidade para o casamento não depende exclusivamente da idade dos contraentes. É preciso ainda que estejam em pleno gozo das faculdades mentais – requisito fundamental à validade do consentimento, que deve ser livre e consciente, como na generalidade dos negócios jurídicos.
Para que o nubente expresse seu consentimento de forma eficaz, é necessário que ele esteja bem mentalmente, caso contrário será considerado um casamento viciado, seu consentimento deverá ser válido, livre e consciente, para dar eficácia ao matrimônio.
2.3 Suprimento judicial da idade e do consentimento para casar
De acordo com as palavras de Érica Verícia de Oliveira Canuto (2004 p. 162):
O suprimento de judicial existe para sanar, através de autorização judicial, algum requisito legal não satisfeito pela parte interessada. Para fins de casamento, pode ocorrer em pelo menos duas hipóteses que nos interessam para o presente trabalho: a) suprimento de idade núbil, b) suprimento dos pais ou responsáveis.
O casamento das pessoas que ainda não atingiram a idade núbil poderá acontecer conforme o que preleciona o artigo 1.520 do nosso Diploma Civil, acima transcrito, que é o caso de evitar o cumprimento ou imposição de pena criminal ou ainda em casos onde ocorreu a gravidez.
Feitas tais considerações deve-se analisar ambos os casos. No primeiro caso apresentado, qual seja, no caso de gravidez, sendo que esta poderá ser gerada por relações sexuais ou até mesmo por inseminação artificial, imprescindível se faz que seja autorizada pelo nubente, estamos diante de uma regra que visa proteger a entidade familiar, dessa forma dando direito à prole de ter um seio familiar para o seu convívio.
Ainda que o casamento tenha se realizado sem a autorização judicial, nesse caso, o instituto não poderá ser anulado por força do que preceitua o artigo 1.551 do CC/2002: “Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez”. Dessa forma, realizando-se ou não com o suprimento o casamento será validado.
Em se falando de evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal, não mais existe a figura da extinção da punibilidade para esses casos, que encontrava respaldo no artigo 107, inciso VI do Nosso Diploma Repressor, que fora retirado pela lei 11.106 de 20052, portanto o casamento não mais evita a imposição ou cumprimento de pena para essa violação, nesses casos a mulher estava sendo praticamente utilizada como uma excludente da criminalidade, nas palavras de Maria Berenice Dias: (2007, p. 146, 147):
Admitir o casamento do réu com a vitima como forma de evitar a imposição de pena ou o cumprimento de pena criminal nada mais significava do que chancelar o estupro, absolvendo o autor de um crime hediondo, agravado pelo fato de ser a vítima um adolescente. Com essa salutar alteração da lei penal houve a derrogação tácita de parte do art. 1.520 de Código Civil.
Muito embora haja um suprimento judicial de idade, o consentimento dos pais deve estar presente para que se possa realizar o casamento, o suprimento de idade faz presente apenas o requisito obrigatório da idade núbil. Sendo que os pais ainda deverão consentir com o casamento.
Em se tratando do suprimento do consentimento, nesses casos os nubentes já possuem a idade núbil, podendo, portanto, contraírem núpcias, porém isso ficará na dependência de autorização dos pais, ou seja, os pais devem consentir para a realização de tal casamento assim como dispõe o artigo 1.517 do nosso CC/2002, acima transcrito.
Fica claro que, apesar de poderem se casar aos dezesseis anos de idade, para que possam realizar a contração de núpcias se faz necessário que ambos os genitores ou
responsáveis estejam de acordo, nesse sentido o que leciona Maria Helena Diniz (2007, p. 88):
Os incapazes não podem casar-se sem o consentimento por escrito dos pais, tutores ou curadores. Logo, o processo de emancipação de pessoas que não têm 18 anos deve conter a prova da emancipação ou da anuência de seus pais ou tutor.
Conforme o Código Civil, art. 1.517, requer-se a autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais para que se realize o casamento do filho, que, em regra, deve ser escrita com reconhecimento de firma para assegurar a sua autenticidade e transcrita em escritura antenupcial (CC, art. 1.537), embora, no nosso entender, melhor seria uma transcrição no assento do casamento.
Ainda que se trate de representantes, como é o caso da curatela e da tutela, se faz necessário o consentimento desses, conforme o artigo 1.517 do CC/2002, já mencionado.
Embora seja uma regra simples, o consentimento dos pais ou representantes, pode ocorrer, de na prática, um ou ambos não consentirem, e aí a solução é dada pelo nosso Diploma Civil, que no primeiro caso, quando um dos genitores não concorda e o outro sim, estará configurada uma divergência entre eles no ato do consentimento, dessa forma estatui o CC/2002 em seu artigo 1.517, parágrafo único: “Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631”.
O dispositivo a que se reputa o aludido artigo traz em seu teor que no caso de divergência no exercício do poder familiar, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juízo para a solução do conflito, na medida em que estabelece o seguinte, artigo 1.631, parágrafo único: “Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo”, caso em que caberá ao juiz decidir sobre o consentimento para o casamento, embora trate-se de procedimento de jurisdição voluntária, poderá o genitor que recusou dar seu consentimento figurar no polo passivo da ação.
No caso de ambos os genitores não concordarem em dar o consentimento, o menor pode-se valer também do poder judiciário para buscar o suprimento dessa negatória, e isso é autorizado de forma expressa pelo artigo 1.519 do CC/2002: “A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz”.
Não obstante, o referido artigo se refira à denegação quando injusta, não traz, porém, a definição de injusta, com isso caberá ao juiz da causa analisar caso a caso o alegado e deferir ou não, de acordo com o seu livre convencimento, sem estar atrelado, nesse
sentido, a nenhuma predeterminação, conforme nos ensina Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 39):
O código não especifica os casos em que a denegação do consentimento deve ser considerada justa. A matéria será entregue, pois, ao prudente critério do juiz, que verificará se a recusa paterna se funda em mero capricho ou em razões plausíveis e justificadas. Evidente, não são aceitas razoes fundadas em preconceito racial ou religioso, no ciúme despropositado ou em outra razão menos nobre.
Dessa forma resta claro que o juiz se guiará apenas pelo seu discernimento pessoal para poder considerar justa ou injusta determinada negativa, com isso tendo em suas mãos o poder de decidir no sentido que entender conveniente.
Embora seja uma regra a de que os que ainda não atingiram dezoito anos e estão acima dos dezesseis necessitem de autorização judicial dos pais ou representantes legais, tal regra não se aplica no caso da pessoa que é emancipada. Sabemos que a emancipação pode se dar em qualquer uma das hipóteses do artigo 5º, parágrafo único e incisos do CC/2002, que assim dispõem:
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Nesse sentido o que leciona Paulo Nader (2006, p. 81):
O casamento de quem não atingiu os dezoito anos, todavia, requer a autorização dos pais ou tutor. A hipótese não se aplica aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos que se emanciparam por uma das causas previstas no art. 5º, parágrafo único, do Código Civil. A emancipação, como se sabe, confere à pessoa a plena capacidade e fato, podendo praticar negócios jurídicos em geral, inclusive casar-se.
Imprescindível é saber que o consentimento dado pelos pais ou representantes poderá ser revogado até antes da celebração do matrimônio. Tal disposição esta
contida no artigo 1.518 do nosso Diploma Civil, que dessa forma transcreve: “Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização”.
De acordo com entendimento de Fábio Ulhoa Coelho (2006, p. 32):
Até a celebração do casamento, a autorização é revogável. A revogação é também ato discricionário. O pai ou mãe pode retirar sua concordância como o casamento, se o fizer até a celebração, sempre que entender que o passo não corresponde ao melhor para o seu filho. Como a motivação não é exigível na concessão, também não a exige para revogar.
Assim, além de ser um ato discricionário dos genitores e sem a necessidade de motivação é um ato que poderá ser revogado por eles.
Silente se faz o dispositivo legal sobre a forma de expressar essa revogação, entretanto, prudente é a ideia de ser feita por escrito.
Mas é certo que também poderá ser expressada de forma oral, quando da celebração do matrimônio, ocasião em que este será encerrado sem a sua consumação.
III. DA MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS
3.1 Princípios fundamentais dos regimes de bens
A escolha e estruturação do regime de bens do casamento é de suma importância para o desenvolvimento da vida conjugal e deve observar três princípios que o norteiam, que são eles o Princípio da Imutabilidade, o Princípio da Variedade e o Princípio da liberdade dos pactos antenupciais.
Tais princípios denotam regras que guiarão os cônjuges na escolha do melhor regime de bens de acordo com a sua situação, passaremos a estudar cada um de forma separada.
3.1.1 Princípio da imutabilidade
Tal preceito deriva do que proclamava o artigo 230 do Código Civil de 1.916, que assim dispunha: “Art. 230. O regime dos bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável”. E essa previsão perdurou por muito tempo no nosso ordenamento, sendo assim, escolhido um regime de bens, ou sendo o regime o legal, que até o advento da Lei de Divórcios era o da Comunhão Universal, este perduraria até o final da união matrimonial. Dessa forma, em nenhum momento, na vigência do casamento, poderia ser alterado.
Alguns países repudiavam essa ideia e eram adeptos da alterabilidade do regime de bens dos cônjuges durante a constância do casamento.
Até mesmo nos casos de reconciliação dos casais separados judicialmente, ao reconstituir a sociedade conjugal adotava-se, o regime de bens em que o casal havia se casado, e isso levava ao resultado prático de que se o casal quisesse alterar o seu regime de bens deveriam se divorciar e casar novamente.
