CAPÍTULO 2 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA NO BRASIL
2.4 Natureza do controle exercido pelo Conselho Nacional de Justiça
Neste tópico será analisada a questão envolvendo a dúvida sobre a natureza do Conselho, controle externo ou interno. Aqueles que criticavam a criação de um
90Op. cit. p. 110.
91 O Ministro, na época em que foi Deputado, tentou incluir na pauta da Revisão Constitucional a
inclusão do Conselho Nacional de Justiça, sob a alegação de racionalização democrática do sistema de justiça.
Conselho baseavam-se na impossibilidade de o Judiciário sofrer controle externo92. Diziam que o Conselho teria o efeito perverso dos Conselhos Europeus, ou seja, que causaria dependência, ao invés de garantir a independência. Em suma, não havia objeções ao controle, mas sim tanto em relação à sua composição como em face das atribuições.
O autor Luiz Flávio Gomes, embora contrário ao controle externo, expõe ser favorável ao controle interno93, sustentando que o governo da magistratura deve ser feito por seus pares, vedada a condução por indivíduos estranhos94. O Conselho deveria ser composto, exclusivamente, por membros do Judiciário, escolhidos através de eleição, contando com a participação de todos os juízes. O autor acusou que a composição difusa implicaria o fenômeno da partidarização, vez que supostamente haveria vínculo entre o escolhido e os partidos políticos.
Os argumentos são sedutores, porém inconsistentes. A composição difusa, pelo contrário, poderia ter o efeito de dar transparência ao Judiciário, alterando o panorama de frustração por parte da sociedade. A condução da coisa pública não pode ficar excluída de controle do povo, verdadeiro detentor do poder. Aliás, como se irá modificar o sistema atual de administração da justiça com posturas corporativistas, que visam à mantença da forma tradicional de dominação?
Nesse ponto, para auxiliar a demonstração do desacerto da posição contrária à participação da sociedade, vale relembrar os modelos preconizados por Zaffaroni95. São eles: empírico-primitivo, tecno-burocrático e democrático.
O primeiro expõe a ausência de capacidade técnica do magistrado. Ou melhor, facilita o elitismo no Judiciário, franqueando arbitrariedades e corrupção dos agentes. As nomeações são estritamente políticas, não havendo concurso.
92 GOMES. Luiz Flávio. Op. cit., passim. Ver RULLI NETO, Antônio. Controle externo do poder
judiciário. Tese (Doutorado em Direito) – USP – Faculdade de Direito. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2007. A tese mencionada expõe ser o Conselho Nacional de Justiça órgão de controle externo e violador da autonomia administrativa dos Tribunais.
93Op. cit. p 31.
94 No mesmo sentido RULLI NETO, Antônio. Controle externo do poder judiciário. Tese (Doutorado
em Direito) – USP – Faculdade de Direito. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2007. Passim.
O modelo tecno-burocrático possui a faceta da capacidade técnica do juiz. O ingresso é feito por concurso. Aqui se relembra a figura do juiz como mero aplicador da lei (la bouche de la loi), absolutamente neutro. A estrutura é verticalizada, havendo prejuízos à independência interna96 (em relação aos demais órgãos do Judiciário).
Por fim, o terceiro, traduz-se na evolução do modelo anterior. Significa a mantença da seleção por concurso, com aprimoramento dos meios de controle. Possibilita a figura do juiz técnico politizado. Tem por finalidade assegurar a democracia no Judiciário.
O citado autor dispõe que os detentores do poder jamais aceitam qualquer tipo de renúncia. A mudança do modelo empírico para o técnico demonstrou isso, onde a oligarquia sempre tentou manter o controle do governo. Assim, a resistência persistiu até ser insustentável, oportunidade em que cederam à alteração, porém mantendo o controle, com o desvirtuamento da idéia aplicada97. O Brasil encaixa-se no modelo tecno-burocrático e o Conselho Nacional de Justiça tem a árdua tarefa de mudar essa concepção.
Forçoso convir que os males do tecnicismo assolam a justiça brasileira, vez que a mesma burocracia que se mostra imprescindível para o exercício da atividade jurisdicional, gera o fenômeno da buropatia, ou seja, a inércia da instituição alimentou o regime militar autoritário que existiu no Brasil. O juiz asséptico, mero reprodutor das palavras da lei, facilita que o modelo tecno-burocrático seja moldado de forma a compactuar com o regime totalitário. A neutralidade torna-se indiferença, dando aspectos de legalidade ao sistema. Desta forma, é evidente que os avanços alcançados pelo modelo em relação ao seu antecessor, mas também se deve ter a consciência de que a sociedade exige mudanças no Judiciário.
O problema do modelo tecno-burocrático, além de não prever a participação popular na gestão, consiste na sua suscetibilidade de tornar-se democrático ou empírico, de acordo com as forças dominantes. Assim:
96 Tema será analisado no item 2.6. 97 Op. cit. p. 182.
Qualquer estrutura tecno-burocrática pode revolucionar no sentido do modelo democrático contemporâneo, mas também pode degradar-se no sentido de uma modelo empírico, dependendo das forças que atuem em seu interior e do ‗ambiente‘ em que se enquadre.98
Logo, é perceptível que a participação popular é salutar. O ingresso de outras entidades na gestão da administração da justiça leva ao aumento de credibilidade do Judiciário. Vários autores trazem pesquisas apontando a total insatisfação da população pelo desempenho do Judiciário, sendo mais relevantes os estudos de Maria Tereza Sadek99 e Luiz Werneck Vianna100.
Dos três poderes, somente o Judiciário era excluído dos predicados da soberania popular. Ou seja, antes do Conselho, como se dava a participação do povo na administração da justiça? A resposta é que não havia qualquer tipo. O jogo democrático para o Judiciário, pode-se afirmar, inexistia, pois não estava submetido a qualquer ingerência do cidadão, que, por sua vez, sequer tinha acesso ao que era feito. Transparência e Judiciário eram palavras antônimas. A fiscalização e controle eram evidentemente insuficientes tanto na seara administrativa como disciplinar. Já se disse, como tese contrária à criação do Conselho, que:
Os magistrados somos capazes de administrar a nossa casa. Fazendo-o, saberemos afastar juízes tardinheiros e punir os que não honrarem a toga. Só precisamos de meios para isso, meios que há muito pedimos e que somente o Congresso Nacional poderá nos dar.101
A alegação não procede, ainda mais, como já mencionado em diversas partes, os instrumentos de fiscalização e controle não eram capazes de regular todas as condutas ético-disciplinares dos juízes, ainda mais em se tratando dos desembargadores. Com todo o respeito ao Ministro aposentado do Pretório Excelso, mas as ponderações de Zaffaroni demonstram que a postura do Ministro é um reflexo do chamado romantismo de direita, consistente na resistência de alguns
98
Op. cit. p. 159.
99Magistrados
– uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: FGV, 2006.
100Corpo e alma da magistratura brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1997.
101 ADI nº 3367-1/DF, voto Ministro Carlos Mário Velloso. p. 334. Sem prejuízo, anote-se que o
Ministro votou pela parcial procedência da ação, declarando inconstitucionais apenas os incisos XI a XIII.
magistrados de colegiados a qualquer forma de ingerência horizontalizada. Adianta- se que os argumentos de Zaffaroni são contundentes e não se quer dizer que o Ministro do Supremo tenha tido essa intenção, mas é evidente que o temor à horizontalização é decorrente da formação jurídica nos moldes tecno-burocrático. Assim:
No outro extremo se acha o que podemos chamar de romantismo de direita, cujo autoritarismo não lhe permite ver com bons olhos as estruturas horizontais e seus corifeus sentem falta ou ambicionam a verticalização, ainda que tampouco faltem entre eles os que apelam a uma nebulosa justiça ―popular‖ (no sentido de völkisch), em cujo nome não se fez outra coisa que pressionar e controlar ainda mais as cúpulas burocráticas.
Dentro das próprias estruturas judiciárias haverá sempre operadores que, por ocuparem posições nos colegiados de alçada ou de cassação, exercem ou ambicionam o poder vertical e, pois, não estão dispostos, a ceder esse exercício ou essa aspiração. Não é comum que um juiz de colegiado, formado na tradição burocrática ou ambicionando esta tradição – se é que pertença a uma estrutura empírica – não se sinta hierarca e mestre em antipatia por qualquer tendência à horizontalização judiciária, que pretenda tornar realidade o princípio de que na jurisdição há diferenças de competências, mas não de hierarquia.102
Corroborando as lições acima, incluam-se as do eminente jurista Mauro Cappelletti, que assim expôs:
[...] a arma talvez mais frequentemente utilizada para combater essa degeneração consiste em incluir membros ―laicos― nos órgãos investidos do poder disciplinar, mais uma vez na tentativa de encontrar razoável equilíbrio entre o valor independência e o de certo grau de união, que em verdade nunca deveria faltar completamente, do judiciário com o resto do body
politic.103
102 Op. cit. p. 170.
103Juízes irresponsáveis?. Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio
Por outro lado, anotado que é imprescindível para um Estado Democrático a participação popular na condução dos negócios públicos, verifica-se que a questão talvez esteja direcionada de forma diversa dos pensamentos anteriores à Emenda Constitucional nº 45/04. Vê-se que a espécie normativa arrolou a instituição dentro do organograma do Judiciário, prevendo o Conselho abaixo do Supremo Tribunal Federal:
Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:
I - o Supremo Tribunal Federal; I-A - o Conselho Nacional de Justiça; II - o Superior Tribunal de Justiça;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares;
VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. § 1º O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal.
[...]
A circunstância implica dizer que o Conselho exerce controle interno, pois faz parte da estrutura do Judiciário. Mostram-se muito salutares as conclusões de José Adércio Leite Sampaio:
[...] Pouco de externo tem em seu controle, posto que de formação híbrida. Controla-se para dentro o Judiciário por órgão judiciário atípico, administrativo-político, defende-se para fora a independência orgânica e funcional judiciária.‖104.
A celeuma quanto à composição difusa não tem o condão de alterar a natureza do controle, passando a ser externo. Já se pacificou, com acerto, que o Conselho possui natureza de controle interno frente à unidade do Judiciário105. Não
104Op. cit. p. 264.
se trata de órgão da União ou independente dos demais poderes, mas sim instituição de âmbito nacional, inserida no Judiciário. Desde a República o Judiciário batalhava para ser visto como uno e indivisível. A dualidade de jurisdição facilitava o aliciamento dos juízes estaduais, apesar de o Supremo ter interpretação equiparando os magistrados das duas justiças. Não obstante, diante do sistema precário de justiça, os magistrados estaduais ainda se viam despidos de qualquer garantia funcional.
Pode-se dizer que a unificação da justiça somente se deu com a Constituição de 1998. O gérmen da noção de unificação, por incrível que pareça, estava na Emenda Constitucional nº 7/77, mais precisamente no reconhecimento de que todos os magistrados estavam submetidos ao Conselho Superior da Magistratura (art. 120). A regra trouxe força para a tese de que a jurisdição não poderia ser fragmentada, sob pena de permitir o arbítrio dos governantes locais, acarretando a utilização do Judiciário como instrumento político, gerando uma geração de juízes de baixíssimo nível profissional.
Nesse diapasão, uma das preocupações da Constituição Cidadã foi, sem dúvida, sedimentar que a divisão organizacional de ―justiças‖ significava mera especialização da jurisdição, visando a permitir maior eficiência na atividade jurisdicional. Pode-se comparar com a noção de desconcentração das atividades. Ou seja, diferencia-se da idéia de descentralização, pois não há que se falar em delegação da atividade. Assim, é visível que o Judiciário possui desdobramentos em diversos órgãos a fim de propiciar melhoria na sua organização estrutural.
O exercício da jurisdição não é de domínio do ―Poder‖ Judiciário, mas sim do Estado. Na verdade, pertence ao povo, como decorrência da soberania. O pacto federativo, então, não restou violado, mas sim fortalecido, pois com o Conselho viabilizou-se um órgão central de tutela da independência do Judiciário. Logo, é evidente a vinculação do Judiciário à soberania popular, tendo de submeter-se à legitimação democrática, que, por sua vez, somente pode ser alcançada com a efetivação condução dos negócios jurídicos com participação de representantes do povo. O resultado final pretendido consiste na horizontalização da administração da justiça.
Conclui-se que o Conselho não se amolda a espécie de controle externo, mas sim interno, tendo composição híbrida. Aqui vale lembrar que o art. 103-B da Constituição estipula 15 (quinze) membros, sendo 9 (nove) magistrados e 6 (seis) não magistrados. Contudo, note-se que dos 6 (seis) membros de fora, 4 (quatro) são decorrentes do Ministério Público e da Ordem dos Advogados do Brasil. Ou melhor, 2 (dois) pertencem à instituição essencial à função jurisdicional do Estado (art. 127da Constituição) e outros 2 (dois) pertencem à profissão indispensável à administração da justiça (art. 133 da Constituição).
Tem-se, assim, dois membros não magistrados e não pertencentes a nenhuma instituição ou profissão essencial à justiça, sendo um nomeado pelo Senado Federal e outro pela Câmara dos Deputados. Porém é forçoso convir que os referidos ―estranhos‖ possuem vínculo com as atividades jurisdicionais, pois o disposto no art. 103-B, XIII, Constituição exige notável saber jurídico e reputação ilibada. Os parâmetros, diga-se de passagem, são os mesmos para a nomeação de Ministro para a mais alta corte do Brasil (art. 101 da Constituição). São os argumentos sedimentados no voto do Ministro Relator, Cezar Peluso, na ADI nº 3367-1/DF:
O real temor gerado pela presença de não-magistrados no Conselho Nacional de Justiça está em que sua fiscalização ético-disciplinar, num plano de superposição, transponha os horizontes constitucionais e legais, transformando-se em instrumento de dominação política da magistratura. Não se deve baratear tão válida preocupação de que um controle arbitrário corrompa as condições e garantias de imparcialidade dos juízes e, como tal, desnature a Jurisdição. Mas não se deve tampouco sobreestimá-la, nem ceder a puras fantasias, como se não dispusesse o sistema de mecanismos aptos de defesa com força bastante para neutralizar riscos teóricos.
Neste passo, vale a pena chamar a atenção para o fato de que a própria Emenda Constitucional nº 45/04 contém provisões adequadas a garantir que o exercício do poder disciplinar se paute por critérios de rigorosa legalidade. Relembre-se, ainda uma vez, que a maioria qualificada de membros do Conselho é formada de juízes e, pois, de pessoas insuspeitas à magistratura, aprovadas e experimentadas no ofício de aplicar a lei. Donde é lícito crer que tal maioria constitua o primeiro elemento regulador da retidão e legitimidade do uso do poder de controle atribuído ao órgão.
Acresça-lhe a circunstância, não menos significativa, de que a função de Ministro-Corregedor é destinada ao Ministro representante do Superior Tribunal de Justiça (art. 103-B, § 5º).
Mas até a minoria, composta por não-magistrados, é tida, sob vigorosa presunção hominis, por afeita às atividades jurisdicionais, não só no caso manifesto dos representantes do Ministério Público e da advocacia, senão também no dos dois cidadãos que, indicados pelo Legislativo, devam, à moda dos candidatos a esta Corte (art. 101 da Constituição da República), possuir “notável saber jurídico e reputação ilibada”.106
2.5 ELEMENTOS DA ESTRUTURA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA