2 O DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO
2.3 Natureza do direito à educação
Necessário adentrar no problema teórico que enfrenta o conceito de justiça para desvendar a natureza do direito à educação e para delimitar qual justiça se busca com a implementação desse direito. De um lado tem-se a noção de justiça distributiva, e de outro de justiça comutativa.
A justiça comutativa diz respeito às regras que devem orientar as relações jurídicas entre as pessoas, se ocupando em dispor de meios para forçar a satisfação das obrigações contratuais ou legais, e em aplicar sanções penais e administrativas. Deve ser observada sob o prisma da justiça estática, que se refere ao julgamento de causas uniformemente de acordo com as regras pré- estabelecidas.132
A justiça distributiva se refere ao assenhoreamento individual do fundo social comum, fundo de benefícios e de custos, guardando relação com a
131LIMA, op. cit. p. 90.
132 LOPES, José Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prática. São Paulo: Método, 2006. p. 123 e 129.
conexão existente entre o todo e as partes, entre o comum e o particular. Está vinculada à noção de bem comum, e não busca a conservação do estado das coisas, pois conta com a possibilidade da modificação das circunstâncias provocadas pela aplicação mutante das regras na sociedade. Dito de outra forma, a justiça distributiva caminha ao lado da ideia de justiça dinâmica, que consiste na transformação das regras. 133
A análise da natureza do direito à educação pode se encontrar na seara da justiça comutativa (que se liga à justiça estática) ou da justiça distributiva (que se liga à justiça dinâmica). Tem-se que partir para a investigação de como este direito pode ser efetivado e o quanto é judicializável. O direito à educação é fornecido pelo Estado por meio de serviços públicos, está inserido no título constitucional referente à Ordem Social, portanto diretamente relacionado com a busca pelo equilíbrio das riquezas na sociedade, o que deve ser proporcionado através de políticas públicas, e muitas delas possui disposição na Constituição.
Em artigo produzido por Clarice Seixas Duarte134, há referência à natureza social do direito à educação, que para ela significa dizer que sua dimensão ultrapassa extensão individual de direitos. Embora exista o exercício individual, o direito à educação se caracteriza como bem que pertence simultaneamente a todos, ou seja, sua titularidade é coletiva, própria de um número indeterminado de pessoas até mesmo das futuras gerações, e este caráter comum não pode ser desvinculado desse direito.
O direito à educação se inclui no âmbito da justiça distributiva, pois a partir desta é que será feito controle de constitucionalidade de leis, atos e programas a respeito da implementação desses direitos, na busca do equilíbrio material dos indivíduos, uma vez que se considera a natureza social desse direito. O direito à educação é, portanto, um componente que se deixa alcançar pela justiça distributiva. É o que se infere da análise dos princípios constitucionais direcionados para a concretização do direito à educação. A igualdade de condições e permanência na escola (artigo 206, inciso I, CR/88),
133 Ibidem. p. 124 e 125.
134 DUARTE, Clarice Seixas. Educ. Soc. A Educação como um direito fundamental de
natureza social. Campinas, vol. 28, n. 100 – Especial. p. 691-713, out. 2007. Disponível em
assim como a garantia de ensino fundamental (obrigatório), para aqueles que não tiveram acesso a ele na idade própria (artigo 208, inciso I, CR/88), são postulados que indicam o propósito do legislador em minar o desequilíbrio social no que tange ao exercício do direito à educação, e, conseqüentemente, a natureza social deste direito e a sua inserção na esfera da justiça distributiva. É a busca da igualdade material, no intento em manter pessoas em condições desfavoráveis sob a tutela de ações estatais. Por este motivo que determina a Constituição que o ensino público será gratuito.
Ao abordar o tema da natureza do direito à educação, e considerando que este possui conteúdo social, André Ramos Tavares135 alerta para a dimensão que aquele direito assume na forma de uma clássica liberdade pública. Para exemplificar, indica o princípio constitucional da liberdade de aprender, ensinar, pesquisar, e divulgar o pensamento, a arte e o saber inserido no inciso II do artigo 206 da CR/88. Aduz que essa liberdade declarada pelo legislador constituinte se expressa na liberdade de cátedra e a liberdade de escolha. Quanto a esta, relata o autor que a opção reservada aos pais em preferir o ensino público ou o privado demonstra a dimensão individual do direito à educação:
Assim, é possível falar numa dimensão não-prestacional do direito à educação, consistente no direito de escolha livre, sem interferências do Estado, quanto à orientação educacional, conteúdos materiais e opções ideológicas. Nesse sentido, o Estado cumpre e respeita o direito à educação quando deixa de intervir de maneira imperial ditando orientações específicas sobre a educação, como ‘versões oficiais da História’ impostas como únicas admissíveis e verdadeiras, ou com orientações políticas, econômicas ou filosóficas. Também cumpre a referida dimensão deste direito quando admite a pluralidade de conteúdos (não veta determinadas obras ou autores, por questões ideológicas, políticas ou morais).136
Desse modo, além da natureza social que evidentemente assume o direito à educação, há simultaneamente, como bem acentua o supra mencionado autor, essa dimensão que o aproxima dos direitos civis e políticos, qual seja, a não-prestacional, que revela uma parcela do exercício individual do direito em comento, ao lado do exercício coletivo. Outro exemplo fornecido por André
135TAVARES, André Ramos. Direitos sociais, fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Coordenadores: Souza neto, Cláudio Pereira de. Sarmento, Daniel. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2008. p. 777. 136 TAVARES, loc.cit.
Ramos Tavares foi quanto à facultatividade do ensino religioso e da pluralidade de ideias e de concepções pedagógicas no ensino, garantias que impedem o Estado de se imiscuir arbitrariamente, e, portanto, ilegalmente, no plano de exercício da liberdade.137 Aos Poderes Públicos foi designada ordem tácita de obrigatoriedade negativa. A estes exemplos, pode ser incluída, ainda a autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial que gozam as universidades públicas e privadas, que também consistem em representação do exercício da liberdade.