Natureza do Requisito do art. 105.º nº 4 alínea b) do RGIT

A condição prevista no art. 105.º nº 4 alín. b) do RGIT, surgiu com o art. 95.º da Lei nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro e discutiu-se na doutrina qual a natureza que esta condição reveste.

227 Art. 20.º nº 2 e 34.º, ambos da LGT;

228 Art. 105.ºnº 5 do RGIT;

229 Art. 105.º nº 1 do RGIT;

230 Note-se que o decurso dos 90 dias é exigível, quer o sujeito passivo tenha declarado ou não as

prestações em falta à A.T. Neste sentido, vide PINTO, Albano Morais, “Questões atinentes à liquidação

da prestação e à sua notificação ao arguido- as formas jurídico- penalmente relevantes e a natureza jurídica da notificação para pagamento da prestação tributária em dívida o crime de abuso de confiança fiscal”, in Revista do Ministério Público, Ano 33, Nº 130, Abril- Junho, 2012,p. 153;

231 Art. 105.º nº 4 alín.a) do RGIT;

232 Sendo o segundo requisito, frise-se, apenas exigível quando o sujeito passivo tenha declarado à A.T

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Os autores Manuel da Costa Andrade e Susana Aires de Sousa mostraram-se

reticentes quanto ao quadro jurídico que emergiu através do art. 95.º da Lei nº 53-A/ 2006 de 29 de Dezembro, por entenderem ser dúbio que este tenha cumprido as exigências do princípio da legalidade, quer seja na sua dimensão da exigência da determinabilidade (lex coerta), quer seja no sentido da fonte da qual emanou, uma vez que, uma norma que fundamente ou agrave a responsabilidade criminal terá de possuir estatuto de lei ou, no mínimo, terá de o ser sob a forma de decreto – lei legitimado com a correspondente autorização legislativa, o que não foi o caso.

Por outro lado, o dispositivo apresentado, não permite “aos seus destinatários referenciar com segurança a fronteira que separa o lícito do ilícito”233, somando-se ainda, o facto de ser questionável a legitimidade do legislador para delegar a competência de determinar concretamente alguns momentos da factualidade típica a actos de funcionários da administração fiscal, ficando a notificação dependente da normal gestão dos serviços tributários, ou seja, há aqui um pressuposto da responsabilização criminal, cujo momento de verificação, é indeterminado e incerto, o que abre a porta a arbítrios e desigualdades.

Com esta alteração legislativa, aumentou-se a complexidade jurídica ficando comprometida a segurança e certeza jurídica que deve presidir a qualquer preceito legal.234

Quanto à questão da natureza deste requisito, houve doutrina que considerou que este revestia a natureza de condição objectiva de punibilidade e outros que consideraram se tratar de um elemento que integra o próprio tipo de ilícito.

Como exemplo de doutrina defensora da segunda posição, temos Américo Taipa de Carvalho que apoiando-se no Relatório do Orçamento Geral do Estado para 2007, referiu que este “é muito claro no sentido de que a nova exigência, constante da alínea b) do nº 4 do artigo 105.º do RGIT, é verdadeiramente um (novo) elemento constitutivo do tipo de ilícito do crime de abuso de confiança fiscal”235, concluindo que a

233 ANDRADE, Manuel Da Costa e SOUSA, Susana Aires de, “As metamorfoses e desventuras De um

Crime (Abuso de Confiança Fiscal) Irrequieto”, in Revista Portuguesa De Ciência Criminal, Ano 17,Nº 1,

Janeiro-Março,I.D.P.E.E,Coimbra, Coimbra editora, 2007, p. 56;

234Ibidem, p. 56 e ss;

235 CARVALHO, Américo Taipa de, “O crime de Abuso de Confiança Fiscal”, Coimbra Editora, 2007, p.

76 exigência contida aí “não apenas faz parte do tipo legal (tomado em sentido amplo, do qual também fazem parte as condições objectivas de punibilidade), mas também é elemento do próprio tipo de ilícito (ou do ilícito típico) do crime de abuso de confiança fiscal.”236

Já para Susana Aires de Sousa esta condição “prevê um pressuposto de punibilidade que, corresponde, na acepção tradicional, a uma causa de exclusão da punição”237.

Para Tiago Milheiro estamos no âmbito da punibilidade, trata-se “de um plus relativamente à conduta típica, ilícita e culposa levada a cabo pelo agente”238, entendendo que a qualificação jurídica mais correcta, será a de estarmos perante uma

“causa de exclusão de punibilidade, e não uma condição objectiva de punibilidade […] Tratam-se de elementos de punibilidade em que o legislador coloca nas mãos do agente a possibilidade de, adoptando uma conduta tipificada, despoletar a causa excludente da punibilidade.”239 Na jurisprudência, o STJ sempre teve uma posição praticamente unânime, no sentido de considerar se tratar de uma condição objectiva de punibilidade240 e no ano de 2008, colocou um travão à discussão doutrinal, através da proferição de um Acórdão de Uniformização de Jurisprudência241, pronunciando-se no sentido de considerar a condição prevista na alín. b) do nº 4 do art. 105.º do RGIT, uma

236Ibidem,p.41. No mesmo sentido e apoiando-se, igualmente, no mesmo relatório do Orçamento de

Estado para 2007, temos LOMBA, Pedro e MACEDO, Joaquim SHERMAN de, “O Crime de Abuso de

Confiança Fiscal no novo Regime Geral das Infracções Tributárias”, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 67, Dezembro, Lisboa,2007, p. 1202 e ss;

237 A autora, “ Os crimes fiscais…”,p. 137;

238 MILHEIRO, Tiago, “Da punibilidade nos crimes de abuso de confiança Fiscal e de Abuso de Confiança

contra a Segurança Social”, in Julgar Nº 11, Coimbra Editora, 2010, p. 60 e ss. No sentido de estarmos perante uma condição objectiva de punibilidade temos SOUSA, Jorge Lopes de, e SANTOS, Manuel

Simas, “Regime Geral das…”, p. 717; LUMBRALES, Nuno, Ob. Cit. in Fiscalidade nº 13/14, p. 93;

MARQUES, Paulo, “Crime de abuso…”, p. 77; RODRIGUES, Carlos Augusto, “O crime continuado no

crime de abuso de confiança fiscal no caso do IVA”, in Revista Fiscal, Setembro de 2006,p. 16, nota nº 44;

239MILHEIRO, Tiago, Ob.Cit. p. 82 e 83. No mesmo sentido vide Ac. do T.R.P, Proc. Nº 0416130 de 5 de Dezembro de 2007 e o Ac. do mesmo tribunal, Proc. Nº 0644055 de 6 de Junho de 2007, onde se distinguiu dentro da punibilidade os pressupostos adicionais que a fundamentam e os que a excluem.

Também Cassilda Carolino refere que há aqui uma condição de não punibilidade, vide a autora, “Abuso

de confiança Fiscal, análise dogmática e controvérsias”, in Revista Fiscal, Julho-Agosto, 2008, p. 14;

240Vide por exemplo Ac. do STJ, Proc. Nº 06P4079 de 21 de Março de 2007 e Proc. Nº 07P2077 de 10

de Outubro de 2007, Proc. Nº 4086/06-3, Proc. Nº 956/06 de 31 de Outubro de 2007, Proc. Nº 3220/097-5 de 20 de Dezembro de 2007, todos do STJ e Ac. do T.R.P, Proc. Nº 0416130 de 3220/097-5 de Dezembro de 2007;

241 Ac.do STJ Nº 6/2008 de 9 de Abril de 2008, Proc. Nº 4080/07, Publicado em Diário da República, I Série, nº 94, em 15-05-2008, p. 2672;

77 condição objectiva de punibilidade e que, por imposição do artigo 2.º nº 4 do C.P, esta condição seria aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor, devendo o agente, nos casos em que declarou à A.T as prestações em dívida, ser notificado por esta, nos termos e para os efeitos previstos naquela disposição legal.