Natureza intergovernamental

De acordo com Sidney Bittencourt, os convênios administrativos, no conceito clássico, se caracterizariam como “acordos celebrados por entes públicos de qualquer espécie, ou entre estes e entidades particulares, com o intuito de concretizarem objetivos de interesse comum”.³¹² Ou seja, no convênio não existiriam contraposição de interesses, mas apenas compartilhamento de esforços e mútua colaboração para a consecução de objetivos comuns.

A este respeito, Thiago Marrara destaca que existem basicamente três posições doutrinárias sobre a natureza jurídica dos convênios:³¹³ 1) como espécie de

311 Comentando sobre o assunto, Andreas Krell anota que: “Em 2003, o STF declarou a inconstitucionalidade do art.54, XXI, da Carta estadual do Paraná, segundo o qual competia à Assembléia legislativa autorizar convênios a serem celebrados pelo Governo do Estado com entidades de Direito Público ou Privado (ADIn n 345/PR, rel. Min. Sidney Sanches, j. 6.2.2003), e, igualmente, de normas da Constituição do Estado de Santa Catarina (arts. 20; 40, III; 71, XIV), por subordinarem convênios, ajustes, acordos, convenções e instrumentos congêneres firmados pelo Poder Executivo do Estado-membro, inclusive com outros entes federativos, à apreciação e à aprovação da Assembléia (ADIn n 1857/SC, rel. Min. Moreira Alves, j. 5.2.2003)” (KRELL, Andreas J.

Leis de Normas Gerais, Regulamentação do Poder Executivo e Cooperação Intergovernamental em Tempos de Reforma Federativa..., p. 58, nota de rodapé nº 129).

312 BITTENCOURT, Sidney. Manual de convênios administrativos. 2 ed., rev. atual. e ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 22.

313 MARRARA, Thiago. Identificação de convênios administrativos no Direito Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito USP. São Paulo: Universidade de São Paulo, Vol. 100, 2005, p. 559.

contrato administrativo (em que há contraposição de interesses); ³¹⁴ 2) como ajuste ou acordo (no qual não há contraposição de interesses);³¹⁵ 3) como ato administrativo complexo.³¹⁶ A divergência é grande, porém a doutrina administrativista concorda em um ponto: sobre a existência de normas próprias dos convênios distintivas dos contratos administrativos.³¹⁷

Por esta perspectiva, acredita-se que a busca dos elementos distintivos dos convênios através de sua contraposição aos contratos administrativos seja produtiva. Assim, para a presente pesquisa, entendem-se os convênios como ajustes ou acordos eminentemente administrativos (de menor formalidade), entre partícipes desprovidos de qualquer interesse especulativo, para a persecução de competências ou interesses comuns. Em abono a este entendimento, convém destacar que os convênios administrativos são considerados pelo Supremo Tribunal Federal como instrumentos precários, que não geram direito adquirido de doutrinária seria de que, “ao contrário do que pensam alguns, o convênio produz efeitos vinculantes para as partes, ainda que se admita a possibilidade de sua extinção a qualquer tempo por vontade unilateral”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4 ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 355). Nesse sentido: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo..., p. 653; FRANCO SOBRINHO, Manuel de Oliveira. Contratos Administrativos.

São Paulo: Saraiva, 1981, p. 173.

315 Conforme preleciona Hely Lopes Meirelles: “Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato, as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio, os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários); uma, que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço, etc.); outra, que pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por esta razão, no convênio, a posição jurídica dos signatários é uma só idêntica para todos, podendo haver, apenas, diversificação na cooperação de cada um, segundo as possibilidades para a consecução do objetivo comum, desejado por todos.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro.

16. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 350-351). Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública..., p. 247-248; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe, Direito Administrativo. 4 ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 150.

316 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 207.

317 REIS, Luciano Elias. Convênios Administrativos como Instrumentos para a Eficiência do Estado e o Desenvolvimento Social. Curitiba, 2011, 189 f. Tese (Mestrado) – Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, p. 24.

318 Assim, Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira afirmam que “consequentemente, pela sua precariedade, os beneficiários do convênio administrativo não tem direito à sua manutenção, nem muito menos direito adquirido a ela” (1.a T., RE 119.256/SP, rel. Min. Moreira Alves, j. 14.04.1992, DJU 29.05.1992).” (MEDAUAR, Odete; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consórcios públicos:

Comentários à Lei 11.107/2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 110).

Nesse passo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro resume as características fundamentais dos convênios nos seguintes elementos: a persecução de objetivos institucionais comuns pelos entes conveniados no âmbito de suas competências institucionais comuns; a mútua colaboração entre os entes conveniados: como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de know-how e outros; a soma de vontades (não sua oposição, como nos contratos administrativos) para alcançar interesses e objetivos comuns; a existência de partícipes com as mesmas pretensões (não de partes, como nos contratos); e a ausência de vinculação contratual, sendo inadmissível cláusula de permanência obrigatória.³¹⁹

Assim, o vínculo de cooperação entre os partícipes contratantes para a consecução de finalidades comuns emerge como uma das características fundantes do convênio. Portanto, a relação convenial, ao pressupor a existência de interesses comuns, conduz ao compartilhamento e associação de esforços para colaboração e cooperação intergovernamental, o que, eventualmente, pode vir instituir obrigações recíprocas entre os convenentes.

Neste ponto, faz-se interessante a distinção proposta por Gustavo Justino de Oliveira entre duas espécies de convênios, os que possuem caráter organizatório e os que possuem caráter colaborativo. O primeiro, denominado de “acordo administrativo organizatório”, tem por objetivo “promover a descentralização de um órgão ou ente administrativo para outros órgãos ou entes administrativos, da mesma esfera federativa ou de esfera federativa distinta”.³²⁰ O segundo, chamado de

“acordo administrativo colaborativo”, é utilizado para “a formação de vínculos de colaboração com quaisquer tipos de entidades privadas, com ou sem fins lucrativos, independentemente de serem detentoras de uma qualificação especial prévia”.³²¹

Assim, no âmbito das relações intergovernamentais, pode-se afirmar que os convênios são uma forma contratual de cooperação entre governos, que podem ser celebrados de maneira vertical, entre entidades de níveis distintos; ou horizontal,

319 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública..., p. 247-248.

320 OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gestão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 269-270.

321 OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Obra citada, p. 271. Em sentido semelhante, Diogo Figueiredo sustenta que, no âmbito dos convênios, a cooperação ocorre “quando as pessoas acordantes forem todas elas estatais ou paraestatais”, enquanto a colaboração caracteriza-se pela atuação de particulares. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo..., p. 209).

entre entidades de mesmo nível; e podem dar origem a vínculos de cooperação, quando as competências são comuns; ou colaboração, quando as competências são apenas complementares, porém os objetivos comuns (notadamente através convênios que estabeleçam transferências condicionadas de recursos).

Ao lado dos convênios, a doutrina atribui a denominação de consórcio administrativo para o “acordo firmado entre entidades estatais da mesma natureza ou do mesmo nível, para a realização de fins comuns”.³²² Em termos simples seria uma nomenclatura especial para convênios administrativos horizontais, realizados entre entidades de mesmo nível ou natureza. A doutrina atual, contudo, não vê mais sentido nesta distinção, na medida em que os dois institutos se tratam de ajustes administrativos idênticos.³²³

Pelo exposto, conclui-se que o convênio administrativo é o instrumento cooperação intergovernamental de caráter mais informal existente no ordenamento jurídico brasileiro, na medida em que se submetem apenas ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração Pública para sua celebração, de acordo com as leis, dispensada qualquer aprovação do Legislativo. Por viabilizar a transferência de bens, recursos e pessoal de um ente federado para a gestão de outro, em nome próprio, são instrumentos instituidores de relações de coordenação e colaboração intergovernamental.

Neste ponto, a federação brasileira se assemelha às demais, e dispõe de um instrumento de grande rapidez e flexibilidade para a instituição de relações intergovernamentais, que é muito utilizado na prática administrativa. A principal discussão quanto ao aprimoramento do instituto dos convênios refere-se à melhoria

322 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição Brasileira de 1998..., p. 206. A respeito dos autores que se filiam à citada definição de consórcio administrativo, Dinorá Grotti, na nota de rodapé de nº 90, cita: “Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini, José Afonso da Silva, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Marcos Juruena Villela Souto”.

323 Seguindo a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello, José dos Santos Carvalho Filho afirma que: “Há autores que se referem ainda aos consórcios administrativos, distinguindo-os dos convênios pelo fato de serem aqueles ajustados sempre entre entidades estatais, autárquicas e paraestatais da mesma espécie, ao passo que estes o seriam entre pessoas de espécies diferentes.

Com a vênia devida aos que assim pensam, parece-nos inócua a demarcação distintiva, porquanto em ambos os ajustes são idênticos os contornos jurídicos, o conteúdo e os efeitos. E a prática administrativa tem demonstrado, não raras vezes, que pessoas da mesma espécie (por exemplo, Municípios de determinada região) têm buscado objetivos comuns através da celebração de convênios. Pensamos, pois, que o termo convênio atualmente é o adequado para os regimes de cooperação entre pessoas, só cabendo distingui-los, como se fez acima, da figura tradicional dos contratos. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 241).

de sua maneira de fiscalização e controle, a qual não se aborda por fugir aos escopos da presente pesquisa.

5.2. Regiões Metropolitanas, Aglomerações Urbanas, Microrregiões e Regiões