Natureza jurídica do vínculo do diretor nomeado recrutado externamente à sociedade limitada

Da mesma forma que a doutrina faz a divisão, nas sociedades anônimas, das figuras jurídicas de diretor estatutário recrutado externamente à companhia e do empregado da sociedade elevado ao cargo de diretor estatutário, entendemos por bem fazer a mesma separação no que concerne às sociedades limitadas.

105 Isso equivale dizer que daremos um tratamento diferenciado ao diretor nomeado que é recrutado externamente à sociedade limitada do empregado que trabalha em uma sociedade limitada e é alçado ao cargo de diretor nomeado.

No presente tópico abordaremos a primeira hipótese, ou seja, a do diretor da sociedade limitada que é contratado como profissional de alta qualificação em oferta no mercado de trabalho de dirigentes organizacionais, especificamente para o exercício das funções de diretor.

5.1.1.1. Teoria da ausência de subordinação pessoal

Mitigando a interpretação dada pelos adeptos da vertente clássica sobre a posição societária do diretor nas sociedades anônimas, entendemos que a figura do diretor nas sociedades limitadas é incompatível com a posição organizacional do empregado.

A essa posição outorgamos o nome de teoria da ausência de subordinação pessoal.

Segundo essa teoria, podemos afirmar que nas sociedades limitadas em que a subordinação a que está submetida o diretor não é PESSOAL, mas inerente ao cargo, entendemos que o diretor assume uma posição totalmente incompatível com a de empregado.

Tomamos como exemplo uma empresa Mexicana, sediada na Cidade do México, a qual possui como sócias duas outras pessoas jurídicas e possui um capital social de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), que queira implantar um “braço” de suas atividades no Brasil. Para isso, há a

106 constituição de uma pessoa jurídica na cidade de São Paulo, que assume a forma de sociedade limitada, tendo como únicos sócios, a própria sociedade Mexicana (sócia estrangeira) e uma pessoa jurídica sediada no Brasil (uma sociedade anônima que possui largo interesse na implementação da tecnologia trazida do México para o Brasil).

Verifica-se que a sociedade limitada possui como sócias duas pessoas jurídicas, sendo que as pessoas que acompanharão de perto o andamento do negócio, desde a sua constituição, serão os seus diretores. Estes serão recrutados externamente à sociedade (até porque a mesma ainda não possui empregados), de acordo com a sua capacitação e especificação profissional dentro do mercado de trabalho (finanças, administração, vendas), com know how específico para a implantação e condução do negócio no Brasil.

Nesse caso torna-se bastante clara a incompatibilidade dos diretores como empregados da empresa, eis que os mesmos, muito embora estejam de certa forma subordinados aos interesses sociais, não estarão subordinados PESSOALMENTE na forma preconizada pelo artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho para que os mesmos sejam considerados empregados.

O conceito clássico de subordinação leva em conta a submissão da pessoa do empregado em relação aos seus superiores hierárquicos. O conceito de subordinação que aqui tentamos defender e atribuir aos diretores das sociedades limitadas é a subordinação inerente ao cargo ocupado, ou seja, a imposição de que algumas diretrizes deverão ser seguidas para o atingimento do objetivo da sociedade. Esse é o grande traço diferencial para se caracterizar um empregado regido pela CLT ou um diretor regido pelas leis societárias: saber se há a relação PESSOAL ou não de subordinação.

107 A subordinação pessoal, a nosso ver, pode ser conceituada como aquela que atua sobre a pessoa do trabalhador e também sobre o modo de realização da prestação dos serviços, criando um estado de sujeição do empregado ao poder diretivo do empresário. A subordinação pessoal diferencia-se da subordinação operacional (ou inerente ao cargo ocupado), uma vez que, nesta última, há o dever impessoal e objetivo de agir de acordo com as diretrizes e objetivos sociais.

5.1.1.2. Teoria da estruturação complexa da sociedade limitada

Referida teoria, fundada com base na teoria organicista extraída das sociedades anônimas, enuncia que em determinadas sociedades limitadas que mantém uma estrutura organizacional complexa, mais próxima às das sociedades anônimas, em que (i) a Diretoria é exercida por inúmeros profissionais; (ii) os sócios são numerosos e estão distantes da condução do negócio, como por exemplo, nas empresas multinacionais que se estabelecem no Brasil; (iii) a affectio societatis não é o elemento determinante da sociedade, sendo enquadrada como uma sociedade de capitais, a figura do diretor é incompatível à do empregado.

Nesses casos (em que as sociedades limitadas podem ser qualificadas como sociedades de capital), é evidente que os sócios atribuíram a atividade de gestão à Diretoria e, conforme o caso, ao Conselho de Administração da empresa, afastando-se da condução da atividade empresarial.

Com base nessa teoria, o diretor faz parte de um órgão - a Diretoria (ainda que seja formada por um único indivíduo). Não há relação de subordinação pessoal aos sócios, eis que esses, pela própria estrutura social, não estão perto da atividade empresarial. Não há relação de subordinação dos membros da Diretoria aos membros do Conselho de Administração eis que tais

108 órgãos têm entre si uma relação de coordenação e interdependência e não de subordinação.

O fato da Diretoria ser composta por diretor presidente, diretor financeiro e diretor administrativo, por exemplo, não significa que os dois últimos estejam subordinados ao primeiro. Isso porque, de novo, não há a subordinação pessoal, já que a Diretoria, como órgão social, responde em conjunto perante a sociedade e terceiro, sendo detentores das mesmas responsabilidades e sanções legais, tal como previsto no Código Civil.

Pensemos, por exemplo, em uma sociedade limitada constituída por 58 (cinqüenta e oito) sócios, dentre os quais 50 (cinqüenta) deles são pessoas jurídicas e 08 (oito) pessoas físicas que são investidores em outros negócios. Tais pessoas se reuniram para a exploração de um ramo de atividade, constituindo uma empresa que adotou a forma de sociedade limitada (que pode ser classificada como sociedade de capital), em razão dos benefícios deste tipo societário no que concerne à facilidade e onerosidade para a constituição.

Justamente em razão das pessoas físicas não possuírem o interesse na condução da atividade, em razão de suas necessidades pessoais (ou porque são investidores e querem apenas auferir os lucros da pessoa jurídica, ou porque são pessoas voltadas para outros ramos de atividade que encontraram naquela pessoa jurídica uma forma de expansão de seus negócios, ou por inúmeras outras razões de foro íntimo), atribuem a administração da sociedade à Diretoria.

No estatuto social há a previsão de que a Diretoria pode ser realizada por não empregados. A sociedade sai em busca, no mercado de trabalho, de um diretor presidente, de um diretor financeiro e de um diretor administrativo. Como eles deverão ser encarados? Empregados? Diretores regidos pela lei societária?

109 Segundo a teoria da estruturação complexa da limitada, nesse caso, os diretores serão nomeados ao cargo de direção e serão regidos exclusivamente pelas leis societárias, eis que a própria estrutura da sociedade limitada impede que os mesmos sejam considerados empregados, haja vista a impossibilidade de existir a subordinação PESSOAL dos diretores aos donos do negócio.

5.1.2. Natureza jurídica do vínculo do diretor nomeado recrutado