Teoria da inalterabilidade da situação jurídica do empregado (ou teoria da manutenção do contrato de trabalho)

73 _{MORAES FILHO, Evaristo de. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 1998.}

74 _{TST, Pleno, acórdão proferido em Recurso de Revista nº 1.895/62, em 16.10.1963, pelo Ministro}

Relator Fernando Nóbrega. Fonte: Revista do TST, 1968, p. 525.

75 _{STF, Agravo de Instrumento nº 71.057/MF, acórdão TP 8.9.77, Relator Cordeiro Guerra. Fonte: LTR}

87 A teoria da manutenção do contrato de trabalho defende que a eleição do diretor empregado a cargo estatutário não altera a sua situação jurídica de empregado. É fervorosamente sustentada por José Antero de Carvalho e Octávio Bueno Magano.

José Antero de Carvalho foi um dos defensores pela inclusão dos diretores das sociedades anônimas no sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Seu principal argumento estava na seguinte assertiva: “(...) estes são verdadeiros trabalhadores que, não sendo donos da empresa, não eram, pelo título que ostentavam, empregadores porque, na realidade, obedeciam ao comando do real empresário e, por ocasião das assembléias, sempre ficavam na dependência da boa-vontade do comandante para efeito de reeleição.”76_.

Prossegue referido autor: “(...) ao excluir os Diretores Estatutários da proteção trabalhista, significaria deixar o grupo à margem, sem garantia de ressarcimento do tempo de serviço, se entre os integrantes do mesmo grupo existem verdadeiros empregados do dono do negócio, estranhos aos quadros da empresa?”77_.

Octávio Bueno Magano acompanha o posicionamento de José Antero de Carvalho na sustentação da manutenção da condição de empregado do Diretor da Sociedade Anônima, com base no artigo 499 da CLT, afirmando que a “concepção tradicional da estrutura administrativa das sociedades por ações espelha as organizações políticas do estado liberal capitalista, com assembléia soberana, dotada de poderes normativos, órgão executivo e órgão de controle, funções estas que, no âmbito societário, deveriam ser exercidas, respectivamente, pela assembléia geral de acionistas, pela Diretoria e Pelo Conselho Fiscal. (...) O princípio democrático da soberania da assembléia de acionista impõe a sujeição a ela dos demais órgãos societários. Nessa

76 _{CARVALHO, José Antero de. Diretor, CLT, FGTS, Previdência e a Mensagem n. 25/1981. Revista de}

Direito do Trabalho. São Paulo, n. 33, 1982, p. 43-51.

88 perspectiva, os Diretores se caracterizam como mandatários, cujos mandatos poderiam ser a qualquer tempo revogados”78_.

Referido autor defende que somente o diretor que se apresenta como dono do negócio ou acionista controlador é que está excluído da proteção trabalhista.79

Magano aponta a grande mudança ocorrida com o advento da Lei nº 6.404/76, a qual retirou da diretoria o caráter de órgão mais poderoso da sociedade, criando um novo órgão interposto entre a Assembléia Geral e a Diretoria: o Conselho de Administração, de existência obrigatória nas companhias abertas de capital autorizado80.

Nesse sentido, acrescenta que: “(...) entre as atribuições do referido conselho, inclui-se não só a de fixar a orientação geral dos negócios da companhia, mas também de eleger os Diretores respectivos e fixar-lhes os encargos. Assume, pois o mesmo conselho o papel de guardião da realização dos objetivos sociais. A ele cabe fixar a orientação geral dos negócios da companhia; à Diretoria, como órgão subordinado, incumbe apenas o dever de executar as deliberações do conselho. As suas funções são executivas, não tendo competência nem mesmo para convocar assembléia geral de acionistas, salvo na hipótese do art. 123, da Lei n. 6.404/76.”81

Em sua opinião, os diretores são apenas “(...) técnicos capazes de administrar a sociedade, de acordo com a orientação geral traçada pelo conselho, sendo que o mais importante na investidura de alguém em cargo de Diretor são suas aptidões profissionais”82_{, concluindo pela subordinação dos}

Diretores ao Conselho de Administração nos sistemas dualistas: “Como homens

78 _{MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1980, p. 115.} 79 _{Idem. ibidem. p. 116.}

80 _{Idem. ibidem.} 81 _{Idem. ibidem. p. 122.} 82 _Idem.ibidem.

89 de trabalho, subordinados ao conselho de administração, que os pode destituir a qualquer tempo, há de ser necessariamente os Diretores classificados como empregados, já que a subordinação é o traço característico do contrato de trabalho”83

.

Fábio Ulhoa Coelho critica tal teoria analisando o tipo de subordinação que envolve o diretor: “É inegável que o membro da diretoria está submetido seja ao conselho de administração, seja à assembléia geral, uma vez que esses outros órgãos detêm o poder de o destituir do cargo a qualquer tempo. Mas, ao contrário do resultante da generalização proposta por Bueno Magano, a subordinação entre o membro da diretoria e os órgãos superiores nem sempre é pessoal, típica do vínculo trabalhista. O conselho de administração e a assembléia geral não se reúnem cotidianamente; ao contrário, fazem-no de forma esporádica e breve. Não há controle, por esses órgãos, da jornada de trabalho (ou da prestação de serviços) do diretor, nem é usual que deles parta qualquer orientação específica sobre a realização de determinadas tarefas. Em outros termos, a subordinação entre os órgãos societários tem natureza diversa daquela outra que se caracteriza o vínculo empregatício. Entre os membros da diretoria e os órgãos superiores da companhia (conselho de administração, se houver, e assembléia geral, sempre) verifica-se subordinação de órgão para órgão (dependência societária) e não pessoal (dependência trabalhista)”84_.

Prossegue referido autor indicando que a situação é diversa quando a observação se dá internamente aos órgãos societários: “(...) nas relações cotidianas entre os membros da diretoria, é mais comum encontrarem-se os elementos da subordinação trabalhista. Os diretores de área (financeiro, comercial, de produção, etc), em geral, têm os seus serviços coordenados diretamente pelo presidente, ou por um vice-presidente, e pode-se verificar, por isso, em certos casos, a incidência do art. 3º Consolidado”85_.

83 _{Idem.ibidem p. 123.} 84 _{idem. ibidem. 243-244.} 85 _{idem. ibidem. p. 244.}

90 Conclui com uma proposta para solucionar a questão do vínculo jurídico do diretor com a sociedade anônima: “(...) se a hipótese é de antigo empregado eleito para a diretoria, deve-se presumir a continuidade da subordinação empregatícia; se, no entanto, o primeiro e único contrato entre a companhia e o diretor foi já para integrar a diretoria, deve-se presumir o inverso, quer dizer, a ausência daquela forma pessoal de subordinação.”86

91 CAPÍTULO IV – REGIME JURÍDICO DOS DIRETORES DE