NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS E ATIVIDADE EXECUTIVA

Até agora a atividade executiva foi observada a partir da tradicional perspectiva: título executivo/inadimplemento/atos previstos em lei objetivando a entrega da prestação devida.

Ocorre que o procedimento previsto em lei pode sofrer alguma alteração a partir de sua negociação. O art. 190 do CPC traz a possibilidade de as partes “[...] plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”49_.

48 _{É o chamado princípio do interesse do exequente que está consagrado no CPC/2015: Art. 797. Ressalvado o}

caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

49 _{O conceito de negócio jurídico processual é bastante discutido, notadamente pela doutrina recente brasileira.}

Isso ocorre porque alguns pontos não encontram unanimidade. Pedro Henrique Nogueira, por exemplo, a partir da doutrina de Marcos Bernardes de Mello, traz como integrante do conceito de negócio jurídico processual o poder dos negociantes de escolher uma “[...] categoria jurídica ou estabelecer, dentre os limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais” (NOGUEIRA Pedro Henrique. Negócios

jurídicos processuais. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 152). Antonio do Passo Cabral, por sua vez, já descarta a

Na execução, as hipóteses para isso são imensas50: negócio que exclua bem penhorável da responsabilidade patrimonial ou que atribua preferência de penhora diversa daquela prevista em lei, administração de estabelecimento comercial penhorado, acordo sobre o procedimento da expropriação, escolha prévia do juízo competente de eventual execução quando houver várias opões para o exequente51 etc. Uma vez realizada a convenção processual, ela se torna uma “entidade nova”52_{, produzindo seus efeitos, em regra,}

independentemente de homologação53.

Pouco se escreveu sobre a aplicação do art. 190 no contexto da atipicidade dos meios executivos54_{. Sobre o assunto, destaca-se a doutrina de Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro}

jurídico do termo “categoria” (CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 57). Outro ponto que merece destaque é que alguns, como o próprio Cabral, não reconhecem o juiz como parte do negócio processual (CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pp. 223-226, com farta indicação bibliográfica) e há mesmo os que, por não entenderem que as partes possam, de alguma forma, colaborar entre si no processo, dificultam as condições para a própria existência dos negócios processuais (MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais,

lógicos e éticos. 3. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com o novo Código de Processo Civil. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2015, pp. 70-71). Sobre o tema destacam-se, no Brasil, dois trabalhos recentes, com farta indicação bibliográfica: BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Convenções processuais e poder público. Salvador: JusPodivm, 2016 e GODINHO, Robson Renault. Negócios processuais sobre o ônus da prova no novo

código de processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. O negócio jurídico processual é apenas

uma manifestação do processo flexível. A flexibilidade ainda é possível pela lei ou pelo poder discricionário do juiz (ou uma combinação dos dois últimos critérios). Sobre o tema: CAPONI, Remo. “Rigidità e flessibilità del processo civile”. Rivista di diritto processuale. Ano LXXI, n. 6. Nov.-dez. 2016. Milão: Cedam, 2016, pp. 1442- 1458. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral

e processo de conhecimento. 19 ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2017, pp. 425-445.

50 _{Sobre a negociação processual no contexto da execução, com enfoque na possibilidade de se dispor sobre os}

meios executivos: DIDIER JR., Fredie; CABRAL, Antonio do Passo. “Negócios jurídicos processuais atípicos e execução”. Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunas, no prelo. Araken de Assis adota entendimento restritivo. Ao mesmo tempo em que reconhece a possibilidade de negócios jurídicos processuais para dispor sobre o procedimento executivo, estabelece como limite para a convenção a observância do meio executório tipificado em lei: “seja como como for, não se pode excluir, a priori, o emprego de convenção das partes para disciplinar o procedimento in executivis. Ao nosso ver, impõe-se uma ressalva: a necessidade de respeitar o meio executório, em nome da sua tipicidade, simples reflexo do indisponível direito processual fundamental do art. 5.º. LIV, da CF/1988”. ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. Edição Eletrônica, §5º, tópico 19. A ideia não parece satisfatória. Medidas atípicas existem justamente para as hipóteses em que os comandos tipificados falharam ou quando as partes pretendam uma configuração diversa mais adequada a eles. Ademais, é difícil imaginar que o legislador teria conseguido prever, ao longo do Código, todas os meios executivos possíveis de aplicação.

51 _{Art. 516, parágrafo único do CPC/2015.}

52 _{MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Convenções das partes sobre matéria processual” Temas de direito} processual: terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 89.

53 _{CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 229. Cabral lembra}

hipóteses nas quais a homologação é requisito legal para que a convenção possa produzir efeitos, como a que consta no art. 862, §2º, do CPC/2015 (§ 2o É lícito às partes ajustar a forma de administração e escolher o depositário, hipótese em que o juiz homologará por despacho a indicação), ou no art. 200, parágrafo único do mesmo Código (Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeitos após homologação judicial). Lembra, ainda, a possibilidade de que os próprios acordantes estabeleçam a necessidade de homologação judicial para integrar o negócio e permitir sua produção de efeitos. Essa ideia nem sempre foi imune à críticas.

54 _{Destaca-se o texto: DIDIER JR., Fredie; CABRAL, Antonio do Passo. “Negócios jurídicos processuais}

da Cunha, Paula Sarno e Rafael Alexandria Oliveira e o texto específico sobre o tema de Antonio do Passo Cabral e Fredie Didier Jr. Por esses escritos, algumas diretrizes foram propostas para a aplicação da cláusula de negociação processual na concretização do princípio da atipicidade das medidas executivas. Essas diretrizes serão abordadas no tópico 8.4.9.

O que importa agora salientar é que a cláusula de negociação processual permite uma nova abordagem do processo executivo. Ele não apenas mais fica a cargo exclusivo do Estado-juiz55. As partes podem participar ativamente dessa atividade, facilitando na solução da demanda executiva. Isso significa que, atualmente, qualquer análise do processo executivo jurisdicional não pode mais deixar de lado o potencial papel das partes na construção do procedimento executivo.