Nexo de causalidade

Para a finalidade pretendida pelo presente estudo, faz-se necessária uma análise acurada sobre o liame existente entre a conduta lesiva e o dano perpetrado, vez que, nos termos do prudente alerta de JAIME FERNÁNDEZ MADERO, “la cuidada atención que se le brinda actualmente a la causalidad obedece al desarrollo y protagonismo del que hoy día goza, como consecuencia de la objetivación de la responsabilidad”113_.

Assim, como elemento final a ser analisado, exige-se, para a configuração da obrigação indenizatória, o nexo de causalidade entre a conduta lesiva e o dano experimentado pela vítima. Segundo entendimento de MARIA HELENA DINIZ, “tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa”114_.

111

Programa de responsabilidade civil. 9 ed. rev., São Paulo: Atlas, 2010, p. 98.

112

Digna de nota é a previsão expressa do Código Civil português, em seu artigo 496: “Na fixação da indenização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam tutela do direito”.

113

Derecho de daños: nuevos aspectos doctrinarios y jurisprudenciales. Buenos Aires: La Ley, 2002, p. 143.

114

Analisar a existência ou não de liame causal entre um dano verificado e a conduta do agente é questão eminentemente fática e não de direito. Nos termos da viva doutrina de MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES:

“São dois pontos que não se confundem – a relação causal e a imputabilidade. Quando se cogita de imputabilidade ou da culpabilidade, temos que determinar quais as condições necessárias a que um resultado deva ser imputado subjetivamente ao seu autor, enquanto o problema do nexo causal diz respeito às condições mediante as quais o dano deve ser imputado objetivamente à ação ou omissão de uma pessoa. No primeiro caso, teremos uma questão de uma imputatio iuris, ao passo que, na segunda, um problema de imputatio facti”115_.

Dessa sorte, é preciso que haja relação direta entre a conduta praticada pelo agente e o prejuízo experimentado pelo lesado. Não basta, pois, de um lado, a conduta e, de outro, de forma estanque, o dano. Esse último deve imperiosamente estar ligado à conduta omissiva ou comissiva do agente, sem o que não se esculpirá a obrigação reparatória.

SERGIO CAVALIERI FILHO, ao analisar o processo que deve ser conduzido pelo magistrado para aferição da existência ou não de nexo, em determinado caso concreto, assevera que:

“é um processo técnico de probabilidade. O juiz tem que eliminar os fatos que foram irrelevantes para a efetivação do dano. O critério eliminatório consiste em estabelecer que, mesmo na ausência desses fatos, o dano ocorreria. Causa será aquela que, após esse processo de expurgo, se revelar a mais idônea para produzir o resultado.

Em suma, o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É um conceito jurídico-normativo através do qual poderemos concluir quem foi o causador do dano”116

.

No exame do nexo de causalidade, dois são os questionamentos a serem respondidos: quem responde pelo dano causado e quais danos deverão ser indenizados117.

115

Curso de direito civil. 4 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 219.

116

Programa de responsabilidade civil. 9 ed. rev., São Paulo: Atlas, 2010, p. 47.

117

A propósito, JAIME FERNÁNDEZ MADERO ensina que “la doctrina advierte en este presupuesto la presencia de dos aspectos. El primero de ellos se relaciona con la identidad del sujeto obligado a resarcir y se trata de la causalidad-autoría, vale decir la respuesta al interrogante: ¿quién responde? La otra acepción atañe a la causalidad- adecuación e importa señalar cuáles de todas las consecuencias dañosas acaecidas, serán las que el agente sindicado

Outrossim, trata-se de questão das mais complexas a aferição do nexo de causalidade em situações em que ocorre a denominada causalidade múltipla. Nesse contexto, existem três teorias que se propõem a solucionar tal problemática.

A primeira corrente é a teoria da equivalência das condições ou da condição “sine qua non”. Segundo essa teoria, todas as circunstâncias que tenham concorrido, de alguma forma, para a ocorrência do resultado, devem ser reunidas como causas. Não se questiona se houve ou não uma causa mais determinante que a outra118.

Como exemplo clássico da aplicação dessa teoria pode-se citar a pretensão de responsabilizar o fabricante da arma de fogo pelo homicídio de alguém. A fabricação da arma teria sido, segundo essa corrente, condição sine qua non para que o dano se verificasse.

A aceitação da referida teoria é, porém, reduzida pelo fato de que, como declara ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, ela “é por demais abrangente levando a uma cadeia infindável de causas, sem qualquer lógica de entendimento razoável”119.

A segunda corrente que busca explicar o fenômeno da multiplicidade causal é a teoria da causalidade adequada. Por meio dela, visa-se a estabelecer qual das condições teria sido a mais determinante para a produção do evento danoso. Busca-se, pois, a causa que, por si só, seria apta a produzir determinado resultado120.

FERNANDO PESSOA JORGE bem elucida essa teoria, nos seguintes termos:

como responsable deberá afrontar” (in Derecho de daños: nuevos aspectos doctrinarios y jurisprudenciales. Buenos Aires: La Ley, 2002, p. 146).

118

Essa teoria tem grande aceitação no Direito Penal brasileiro, no qual, em regra, as causas se equivalem.

119

Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11 ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 253.

120

FERNANDO NORONHA entende que essa teoria é a que melhor atende aos interesses colocados em disputa, mas alerta que não pode ser adotada como uma panaceia capaz de levar a uma solução justa em todo e qualquer caso (In Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematização. In: Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade (coord.). Doutrinas essenciais: responsabilidade civil. v. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 160).

“A teoria da causalidade adequada (...) parte da situação real posterior ao facto e, normalmente, ao dano e afirma a conexão entre um e outro, desde que seja razoável admitir que o segundo decorreria do primeiro, pela evolução normal das coisas. Numa fórmula sintética, embora pouco elegante, poderíamos dizer que a obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que, tendo resultado da lesão, provavelmente (ou seja, em termos de um juízo de probabilidade ex post) dela teriam resultado; ou, numa versão negativa: a obrigação de indemnizar não existe em relação aos danos que, tendo resultado da lesão, todavia em termos de juízo de probabilidade, dela não resultariam”121.

Essa teoria tem vasto campo de aplicação em acidentes de trânsito, “para se definir, por exemplo, qual das condutas foi adequada a provocar o dano: se a do motorista que invadiu a preferencial, não respeitando a placa ‘PARE’, ou se a do que transitava por esta, em velocidade excessiva”122-123.

Por fim, a terceira corrente explicativa da causalidade múltipla é a teoria dos danos direitos e imediatos e, como toda “terceira corrente”, nada mais é do que um meio-termo entre as teorias anteriormente declinadas. Trata-se da teoria adotada em parte pela legislação civil vigente, conforme se verifica do quanto previsto no artigo 403, do Código Civil, ao disciplinar que “as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direito e imediato”124.

Não interessa, por conseguinte, o dano meramente remoto, não causado por ação direta do agente.

Dissertando sobre a opção legislativa adotada pelo atual Código Civil, doutrina CARLOS ROBERTO GONÇALVES que:

121

Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 1999, p. 411-412.

122

CARLOS ROBERTO GONÇALVES (in Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 350).

123

Nesse sentido: “INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO. Marido da autora que faleceu em virtude de traumatismo craniano ocorrido em queda de bicicleta. Adota-se a teoria da causalidade adequada, que não se revela tão ampliativa quanto a teoria da equivalência das condições e nem tão restritiva quanto a teoria da causalidade necessária. Pela teoria da causalidade adequada, a condição somente passa a ser considerada como causa do dano quando este for conseqüência normalmente previsível de tal condição” (TJSP - Apelação nº 9164294- 09.2006.8.26.000, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Francisco Loureiro, j. 15.09.2011).

“Ao legislador, portanto, quando adotou a teoria do dano direto e imediato, repugnou- lhe sujeitar o autor do dano a todas as nefastas consequências do seu ato, quando já não ligadas a ele diretamente. Este foi, indubitavelmente, o seu ponto de vista. E o legislador, a nosso ver, está certo, porque não é justo decidir-se pela responsabilidade ilimitada do autor do primeiro dano”125.

De toda sorte, não existem soluções definitivas para a problemática envolvida nesse elemento constitutivo da responsabilidade civil. A gama de possibilidades cingida em matéria de nexo de causalidade é incomensurável.

Nesse sentido, SERGIO CAVALIERI FILHO assegura com lucidez que:

“nenhuma teoria nos oferece soluções prontas e acabadas para todos os problemas envolvendo nexo causal. Como teorias, apenas nos dão um roteiro mental a seguir, o raciocínio lógico a ser desenvolvido na busca da melhor solução. Sempre sobrará espaço para a criatividade do julgador atento aos princípios da probabilidade, da razoabilidade, do bom-senso e da equidade”126

.

De toda sorte, ponto que deve ficar muito bem delineado advém da necessária conjugação dos três elementos: conduta, dano e nexo de causalidade. Como assevera ALVINO LIMA, “a responsabilidade civil se caracteriza e surge, uma vez que seus elementos se integram; é um fenômeno completo oriundo de requisitos diversos intimamente unidos”127.

1.4. Responsabilidade civil quanto ao fundamento

A doutrina destaca uma série de possíveis classificações quanto às espécies de responsabilidade civil128. Pela limitação temática do presente estudo, uma classificação em

124

Destaque nosso.

125

Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 352.

126

Programa de responsabilidade civil. 9 ed. rev., São Paulo: Atlas, 2010, p. 48.

127

Culpa e risco. 1ª ed., 2ª tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, p. 58.

128

Cumpre apenas fazer uma remissão importante: também em decorrência da limitação temática deste trabalho, não serão objeto de maiores considerações as espécies de responsabilidade, lato sensu, em que essa poderia ser dividida em responsabilidade civil e penal, de acordo com o bem jurídico lesado, destacando-se que, na primeira, a lesão atinge o direito privado, enquanto, na segunda, lesa-se uma norma de direito público.

especial será mais bem examinada, qual seja, aquela que analisa a responsabilidade em relação ao seu fundamento, podendo ser, nesse sentido, distribuída em subjetiva e objetiva.

Merecem apenas menção algumas outras classificações: (i) quanto ao fato gerador, a responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual, conforme se origine de descumprimento de contrato celebrado ou de violação de dever ou obrigação legalmente previstos; e (ii) em relação ao agente, a responsabilidade pode ser direta ou indireta, conforme responda o agente por ato próprio ou de terceiros, respectivamente.

Entretanto, conforme mencionado, será objeto pormenorizado da presente análise a responsabilidade civil quanto ao seu fundamento.

MARIA HELENA DINIZ, no que diz respeito aos reais fundamentos da responsabilidade civil, entende que:

“Na responsabilidade civil são a perda ou a diminuição verificadas no patrimônio do lesado ou o dano moral que geram a reação legal, movida pela ilicitude da ação do autor da lesão ou pelo risco. Isto é assim porque a idéia de reparação é mais ampla do que a de ato ilícito, pois, se este cria o dever de indenizar, há casos de ressarcimento de prejuízo em que não se cogita de ilicitude da ação do agente. Além do ilícito há outros fatos geradores de responsabilidade. Deveras, hipóteses há, (...) em que o dano é reparável sem o fundamento da culpa, baseando-se no risco objetivamente considerado. Contudo, não se pode, ainda, olvidar a existência de casos de responsabilidade por ato lícito, em que o dano nasce de um fato, permitido legalmente, praticado pelo responsável, obrigando-o a ressarcir o lesado do prejuízo que lhe causou”129

.

Destaque-se que, justamente por haver, além do ato ilícito, outros fatos geradores para a ocorrência da obrigação indenizatória, não inserimos no item concernente aos elementos

129

constitutivos da responsabilidade civil o elemento culpa130. Vale dizer que o ilícito não é o único fundamento para a obrigação reparatória131.

De toda sorte, utilizando a nomenclatura e a classificação aceitas pela crassa maioria doutrinária, entendemos que a responsabilidade civil pode ser subjetiva ou objetiva, na medida em que exija ou não, respectivamente, a culpa ou dolo para sua configuração.

Pode-se dizer, portanto, que o Direito brasileiro atual é misto, nele convivendo hipóteses de responsabilidade subjetiva e objetiva.

1.4.1. Responsabilidade subjetiva

Conforme já mencionado alhures, a obrigação de indenizar pode ser originada em virtude da prática de um ato ilícito. E, se assim o for, conjugada a conduta ilícita ao dano, por meio do nexo causal, estar-se-á diante da responsabilidade civil de cunho subjetivo.

O dispositivo legal fundamental para o estudo da responsabilidade subjetiva é o atual artigo 186, do Código Civil, que preceitua:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

130

Em sentido contrário, FERNANDO PESSOA JORGE define responsabilidade civil como “a situação em que se encontra alguém que, tendo praticado um acto ilícito, é obrigado a indemnizar o lesado dos prejuízos que causou”, incluindo, pois, a conduta ilícita como elemento da obrigação indenizatória (in Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 1999, p. 36, destaque nosso).

131

A divisão apresentada pela maioria da doutrina que se debruça sobre o estudo da responsabilidade civil em subjetiva e objetiva, como se essas classificações demonstrassem seu fundamento, merece críticas de alguns estudiosos. Dentre eles, EUGÊNIO FACCHINI NETO entende que: “a teoria da responsabilidade civil comporta tanto a culpa como o risco. Um como o outro devem ser encarados não propriamente como fundamentos da responsabilidade civil, mas sim como meros processos técnicos de que se pode lançar mão para assegurar às vítimas o direito à reparação dos danos injustamente sofridos. Onde a teoria subjetiva não puder explicar e basear o direito à indenização, deve-se socorrer da teoria objetiva” (inDa responsabilidade civil no novo código. Revista Jurídica, n. 356, p. 31-76, Porto Alegre: Notadez/Fonte do Direito, junho de 2007, p. 40).

Tecendo comentários acerca do artigo 159, do Código Civil de 1916, correspondente em parte ao atual 186, assim ponderava FRANCISCO CAMPOS:

“Ora, o art. 159 do Código Civil brasileiro, tal como o artigo correspondente do Código Civil francês, não deixa dúvida quanto ao fundamento da responsabilidade. O que funda a obrigação de reparar o dano é, precisamente, a negligência ou a imprudência, isto é, o fato de obrar em relação ao direito alheio com inatenção, desleixo ou imprevidência. Se não se pode imputar à conduta que deu causa ao prejuízo imperícia, negligência, descuido ou inatenção, ao seu autor não poderá ser imputada a responsabilidade pelo prejuízo”132.

Desse modo, de forma geral, cometerá ato ilícito, em sentido lato, aquele que ofender alguma regra jurídica. Contudo, somente praticará ato ilícito, em sentido estrito, para fins do que dispõe o artigo supracitado, quem tiver comportamento antijurídico aliado ao resultado danoso que dessa atitude decorre para outrem133.

Por sua vez, o comportamento antijurídico é qualificado pela culpa, o que significa dizer que, agindo com culpa, o agente está a merecer a reprovação do direito134.

Nos termos do quanto já exposto anteriormente no item 1.3, supra, não entendemos que a culpa seja um pressuposto da responsabilidade civil, mas o é em relação à responsabilidade civil subjetiva. Ou seja, necessariamente, para que esteja afigurada a obrigação indenizatória de cunho subjetivo, deverá estar presente a culpa, ao lado da ação, do dano e do nexo de causalidade. Trata-se de um trinômio qualificado pela culpa: devem estar demonstrados, pois, a conduta culposa, o dano e o nexo causal.

Vale mencionar que os direitos francês, alemão e japonês também exaram o princípio geral da matéria ao início do capítulo sobre o ato ilícito. LIMONGI FRANÇA informa que o Código japonês expressamente assevera que: “Art. 709. Uma pessoa que viola intencionalmente ou negligentemente o direito de outrem está obrigada a fazer a compensação do prejuízo daí

132

Direito Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p. 149.

133

Nesse sentido é a lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (in Comentários ao novo Código Civil: artigos 185 a 232, volume III / coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 18).

resultante”, enquanto o direito alemão prevê: “§ 823. Quem dolosa ou culposamente lesiona de forma antijurídica a vida, o corpo, a saúde, a liberdade, a propriedade ou qualquer outro direito de outra pessoa, está obrigado com ela à indenização do dano causado por isto”135. Já o Código francês dispõe que: “Art. 1.383. Cada um é responsável pelo dano que provocou não somente por sua culpa, mas ainda por sua negligência ou por sua imperícia”136.

Nos termos da doutrina de CARLOS ROBERTO GONÇALVES:

“É consenso geral de que não se pode prescindir, para a correta conceituação de culpa, dos elementos ‘previsibilidade’ e comportamento do homo medius. Só se pode, com efeito, cogitar de culpa quando o evento é previsível. Se, ao contrário, é imprevisível, não há cogitar culpa”137.

Poder-se-ia dizer, com JOSÉ DE AGUIAR DIAS, que a culpa “é o elemento substancial do procedimento perigoso, animado de consciência e vontade”138_{; ou, com HUMBERTO}

THEODORO JÚNIOR, que “a noção de culpa se dá no momento em que, querendo ou não o dano, o agente voluntariamente adota um comportamento contrário aos padrões exigidos pelo direito e, em consequência disso, provoca um dano injusto a outrem”139, ou, ainda, com SÍLVIO DE SÁLVIO VENOSA, que “culpa é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e

observar”140_{, ou, com JAIME FERNÁNDEZ MADERO, que “la culpa (...) consiste en la omisión}

de las diligencias requeridas en función de la naturaleza de la obligación, y de acuerdo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”141_{; e acompanhando MARIA HELENA}

DINIZ, culpa em sentido amplo é a “violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em

134

Conforme doutrina de CARLOS ROBERTO GONÇALVES (in Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 314).

135

Responsabilidade civil – Código do Japão comparado com o do Brasil. In: Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade (coord.). Doutrinas essenciais: responsabilidade civil. v. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 976-977.

136

Conforme informa RUI STOCO (in Responsabilidade civil no Código Civil francês e no brasileiro. In: Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade (coord.). Doutrinas essenciais: responsabilidade civil. v. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 1040).

137

Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 34.

138

Da responsabilidade civil. v. II, 8 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 433.

139

Comentários ao novo Código Civil: artigos 185 a 232, volume III / coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 101.

140

Direito Civil: Responsabilidade civil. 11 ed., São Paulo: Atlas, 2011, p. 26.

141

decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela”142_{, e, por fim, nos termos}

do quanto preceituado pelo direito canadense, “fault, in the context of tort law, refers to blameworthy or culpable conduct – conduct that in the eyes of the law is unjustifiable because it intentionally or carelessly disregards the interests of others”143.

Assim, a culpa em sentido amplo abrange o dolo e a culpa em sentido estrito (também denominada culpa aquiliana). O dolo está previsto no artigo 186, do Código Civil, na expressão “por ação ou omissão voluntária”. Configura-se, por conseguinte, no ato lesivo voluntário, em que a intenção de causar prejuízo a outrem fica demonstrada. A culpa em sentido estrito, por outro lado, dispensa a intenção deliberada de dano, mas a conduta imprudente, negligente ou imperita do agente vem a causar o prejuízo, gerando, então, a necessidade de recompor o patrimônio do lesado. Note-se que, em ambas as hipóteses, a conduta deve ser voluntária, mas somente no dolo será ela deliberadamente lesiva.

Dessa sorte, a culpa aquiliana abrange as modalidades imprudência, negligência ou imperícia144. Trata-se de uma constatação no sentido de que o agente poderia ou deveria ter agido de forma diferente.

CARLOS ROBERTO GONÇALVES assim define as modalidades de culpa:

“A conduta imprudente consiste em agir o sujeito sem as cautelas necessárias, com açodamento e arrojo, e implica sempre pequena consideração pelos interesses alheios. A negligência é a falta de atenção, a ausência de reflexão necessária, uma espécie de preguiça psíquica, em virtude da qual deixa o agente de prever o resultado que podia e devia ser previsto. A imperícia consiste sobretudo na inaptidão técnica, na ausência de