Inicia-se este tópico abarcando a distinção proposta por Robert Alexy entre princípios e regras. Segundo o doutrinador, ncípios e regras seriam espécies do gênero norma jurídica, porque ambos dizem o que deve ser126:
Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas
124 SEREJO, Lourival. Direito Constitucional de Família. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.
23.
125 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Da família patriarcal a família contemporânea. Revista Jurídica Cesumar - Mestrado, Maringá, v. 4, n. 1, p. 69-77, 2004, p. 76
126 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 5. ed. São
existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.127
Outro conceito de princípio é aquele formulado pela Corte italiana, numa das suas primeiras sentenças, de 1956, vazada nos seguintes termos128, de acordo com as lições de Paulo Bonavides:
Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico.
De acordo com o magistério do professor Uadi Lammêgo Bulos, os princípios são a pedra de toque, disposição fundamental, que difunde sua força por todos os escaninhos do ordenamento, e estes não comportam enumeração taxativa, e além de ser expresso pode também ser implícito:
Princípio jurídico - mandamento nuclear do sistema, alicerce, pedra de toque, disposição fundamental, que esparge sua força por todos os escaninhos do ordenamento. Não comporta enumeração taxativa, mas exemplificativa, porque, além de expresso, também pode ser implícito. Seu espaço é amplo, abarcando debates ligados à Sociologia, à Antropologia, à Medicina, ao Direito, à Filosofia, e, em particular, à liberdade, à igualdade, à justiça, à paz etc. Exemplo: CF, artigo 5º-, II (princípio da legalidade - dele se extrai o princípio implícito da autonomia da vontade).129
Segundo a clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, os princípios se irradiam sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo para sua compreensão e inteligência:
127 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 5. ed. São
Paulo: Malheiros, 2014, p. 90.
128 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. Belo Horizonte: CO Puc Minas, 2004, p.
256-257.
129 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. rev. e atual. de acordo com a
O princípio é um mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente para definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica de lhe dá sentido harmônico.130
Os princípios são fórmulas nas quais estão abrangidos os pensamentos diretores do ordenamento, de uma disciplina legal ou de um instituto jurídico131. Os princípios gozam de considerável relevo no ordenamento jurídico pátrio. A Constituição Federal de 1988 reconhece a derivação de direitos advindos dos princípios por ela adotados, nos termos do §2º, do artigo 5º.132
Paulo Bonavides ao analisar Norberto Bobbio em sua classificação de princípios, destaca as seguintes funções: interpretativa; integrativa; diretiva (própria dos princípios programáticos da Constituição) e a função limitativa, sendo máximo o grau de intensidade vinculante dos princípios no exercício das funções limitativa e integrativa, e diminuto ou declinante em se tratando das funções interpretativa e diretiva.133
Os ensinamentos de Elpídio Donizetti e Felipe Quintella demonstram que os princípios constituem as bases nas quais se assentam institutos e normas jurídicas, inclusive, trazendo o exemplo relativo à união civil de pessoas do mesmo sexo:
Como o próprio nome indica, um princípio é um fundamento, uma diretriz, uma norma basilar. Por essa razão, os princípios agem
informando, orientando, tanto a organização do Estado, quanto o
comportamento das pessoas, quanto a solução dos conflitos.
Está em discussão, há alguns anos, o tema da união civil entre pessoas do mesmo sexo. As principais bases sobre as quais se apoiam os defensores dessa união são dois princípios constitucionais: o da liberdade (artigo 3º, I, e artigo 5º, caput) e o da não discriminação (artigo 3º, IV). Temos certeza de que, em breve, a união civil entre pessoas do mesmo sexo será legalizada, pois, na medida em que a sociedade vai se conscientizando da norma ordem constitucional em que vivemos, percebe que o Direito tem de se ajustar a ela; afinal, os princípios são claros: o Brasil garante a
130 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 451.
131 LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Tradução Luiz Díez-Picazo. Madri:
Civitas, 1985, p. 14.
132 MEDUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 115. 133 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. Belo Horizonte: CO Puc Minas, 2004, p.
liberdade de todos que residem aqui e repele toda forma de discriminação.134
Para Bonavides as regras vigem e os princípios valem, o valor neles se insere em graus distintos135. A importância vital que os princípios assumem para o ordenamento jurídico se torna cada vez mais evidente, sobretudo se lhes examinarmos a função e presença no corpo das Constituições contemporâneas, onde aparecem como os pontos axiológicos de mais alto destaque e prestígio com que fundamentam na Hermenêutica dos tribunais e legitimidade dos preceitos da ordem constitucional.136
No magistério do professor Miguel Reale, os princípios consistem em “enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico para sua aplicação e integração e para a elaboração de novas normas”. 137
Na fase do pós-positivismo a teoria dos princípios apresenta os seguintes resultados já consolidados: a passagem dos princípios da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto do Direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a órbita juspublicista (seu ingresso nas Constituições); a suspensão da distinção clássica entre princípios e normas; o deslocamento dos princípios da esfera da jusfilosofia para o domínio da Ciência Jurídica; a proclamação da sua normatividade; a perda de seu caráter de normas programáticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições; a distinção entre regras e princípios, como espécies diversificadas do gênero norma, e, finalmente, por expressão máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos princípios138. De acordo com os ensinamentos de Dirley da Cunha Júnior:
[...] ora, se a Constituição [...] deve interagir com a realidade político- social de onde ela provém, é mais do que natural que as normas que
134 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas,
2017, p. 13.
135 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. Belo Horizonte: CO Puc Minas, 2004, p.
288.
136 Ibid., p. 289.
137 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 306. 138 BONAVIDES, op. cit., p. 294
a compõem devem estar abertas aos acontecimentos sociais para acompanhar a sua evolução e adaptar-se às transformações sociais. Mas esse desejo da abertura das normas constitucionais somente é possível quando, entre as normas da Constituição, algumas delas expressem-se sob a forma de princípios.139
Paulo Bonavides aduz que a constitucionalização dos valores básicos e dos princípios deles derivados não somente coloca o juiz no marco necessário de uma jurisprudência de valores, senão que acolhe o fundamento básico e assinala o sentido inspirador nos quais deverá desenvolver-se o exercício do poder legislativo.140
Neste sentido, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro ao preconizar em seu artigo 4º que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, está-se elegendo os princípios gerais de direito, bem como a analogia e os costumes, como fontes subsidiárias do direito.