Normas anti-abusos

O Planeamento fiscal deve ser entendido como um direito que assiste a qualquer contribuinte, reduzir ao máximo a carga fiscal suportada, ou se possível, eliminar a tributação ou ainda deferir o momento do pagamento do imposto correspondente. Note-se que no exercício do direito de iniciativas económica, não pode o contribuinte em momento algum, desrespeitar os postulados legais, sobe pena de estar a agir contra legem, e consequentemente esta a cometer o crime de fraude fiscal (Oliveira, 2009; Sanches, 2006).

É mais do que claro que o Planeamento Fiscal é um comportamento que não constitui uma fraude à lei, uma vez que a “ norma fiscal não proíbe a realização de qualquer fim, nem prescreve a adoção de certas formas jurídicas para a realização de determinados fins”. A evasão e fraude fiscais assumem cada vez mais uma dimensão internacional, resultante da crescente internacionalização das empresas, da maior mobilidade das pessoas e dos capitais e do próprio desenvolvimento das técnicas utilizadas para esse efeito. O combate a essas práticas é, porém, decisivo como forma de preservar as receitas fiscais e assegurar a justiça na tributação, inserindo-se nesse contexto as medidas que, a nível internacional, se vêm tomando para o efeito72.

Foi sobretudo a partir da década de 90 devido à forte influência da harmonização fiscal comunitária, quem em Portugal se adotaram progressivamente medidas defensivas anti- abuso contra a evasão e fraude internacionais. Foi através do DL n.º 37/95 de 14 de Fevereiro, que foram criadas medidas anti-abuso de combate à fraude e evasão fiscal internacional com o objetivo de limitar a utilização de paraísos fiscais ou regimes fiscais preferenciais ou privilegiados, fundamentalmente através de sociedades de base aí estabelecidas.

A cláusula geral anti-abuso tem como objetivo principal reprimir os “negócios anómalos que embora lícitos, tenham com propósito exclusivo elidir a aplicação das regras tributárias”. Além da cláusula geral anti-abuso, existe um conjunto de normas especiais

72_{Cf. DL n.º 37/95}

anti-abuso que assumem um papel fundamental na luta contra o planeamento fiscal abusivo ou agressivo73.

Em Portugal, o legislador estabeleceu no n.º2 do artigo 38.º da LGT a CGAA. Nos termos do preceito “São ineficazes no âmbito tributário os atos ou negócios jurídicos essencial ou

principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, atos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efetuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas”.

Segundo Sanches (2003:319), a classificação de uma norma como “normas anti-abuso” dentro do conjunto de normas que compõe o ordenamento jurídico-tributário e a sua delimitação em relação a outras normas não é fácil. No centro deste conjunto temos a cláusula geral anti-abuso que permite à AF, caso consiga demonstrar que uma certa forma jurídica foi utilizada apenas para obter uma redução inaceitável da carga fiscal – inaceitável por se realizar contra uma intenção contrária e claramente expressa pelo legislador fiscal – anular os efeitos fiscais desse negócio jurídico.

Por forma a combater os comportamentos abusivos dos particulares, a AF atribui-se o poder de qualificar os atos praticados pelos contribuintes e de proceder a subsequente correção dos mesmo, permitindo-lhe deste modo atuar nos casos de evasão fiscal e fraude fiscal.

Como afirma Sanches (2001:121), a existência desta norma entre nós tem como condição necessária um funcionamento mais eficiente da AF em especial quanto à resposta atempada às reclamações dos contribuintes, uma maior capacidade técnica de fundamentação de decisões e um sistema judicial que, para além de uma resposta atempada, mostre um domínio mais completo da problemática do Direito Fiscal.

73_{Amorim, José (2010), “Responsabilidade Dos Promotores do Planeamento Fiscal”, in Amorim, José (org.), Planeamento e Evasão}

3.3.2.1 Outras Cláusulas

As normas especiais anti-abuso, consagradas nos artigos 63.º e seguintes do CIRC, constituem um regime específico de tributação. Fazem parte do grupo das normas especiais anti-abusivas ou anti-elisivas, as normas que se reportam aos preços de transferência74,às correções ao valor de transmissão de direitos reais sobre bens imóveis, aos pagamentos a entidades não residentes sujeitas a um regime fiscal privilegiado, à imputação de lucros de sociedades não residentes sujeitas a um regime fiscal privilegiado75.

Nas normas anti-abusos ainda podemos destacar: IRC

• Números 3, 4 e 5 do Artigo 23.º (Gastos). • Artigo 49.º (Instrumentos financeiros derivados)

• Número 10 do artigo 51.º (Eliminação da dupla tributação económica de Lucros Distribuídos)

• Artigo 73.º a 78.º (Regime de Neutralidade Fiscal das fusões, cisões e entradas de ativos)

IRS

• Número 5 do artigo 16.º (Residência) • Número 5 do artigo 43.º (Mais-valias)

• Número 6 do artigo 73.º (Taxas de tributação autónoma)

74_{Nos casos dos preços de transferências praticados pelas empresas, quer a nível interno, quer a nível internacional, o artigo 63.º do}

CIRC prevê, por um lado, que a Administração fiscal possa efetuar a correção do valor dos preços de transferência para aquele que teria sido aplicado se as transações tivessem ocorrido entre partes independentes em condições económica contratuais idênticas ou análogas (critério do preço de plena concorrência).

Por outro lado, o artigo 63.º do CIRC determinada as condições em que se pode proceder aos ajustamentos correlativos, prevendo que deste regime (pressuposto, metodologias e obrigações acessórias) resulte apenas um ajustamento ao lucro da sociedade, e não uma requalificação dos pagamentos.

75_{Amorim, José (2010), “Responsabilidade Dos Promotores do Planeamento Fiscal”, in Amorim, José (org.), Planeamento e Evasão}

• Números 4 e 5 do artigo 85.º (Encargos com imóveis e equipamentos novos de energias renováveis)

IVA

• Números 3 e 4 do artigo 19.º (Direito à dedução)

• Artigo 80.º (Responsabilidade solidaria do sujeitos passivos) IMT

• Número 4 do artigo 17.º (Taxas) IMI

• Número 4 do artigo 112.º (Taxas) EBF

• Artigo 27.º (Mais-Valias realizadas por não-residentes)

• Número 10 do Artigo 27.º (Prédios urbanos construídos, ampliados, melhorados ou adquiridos a título oneroso, destinados a habitação)

Imposto selo

• Alínea e), n.º 1 do artigo 7.º (Outras isenções) LGT

• Artigo 89.º-A (Manifestações de fortuna)