3.2 ASPECTOS QUE CARACTERIZAM O CONSTITUCIONALISMO
3.2.1 Normatividade e centralidade da Constituição
Reconhecer a força normativa da Constituição pressupõe admitir que, além de ser um
simples documento político que expressa os fatores reais do poder
199, ela detém imperatividade e
força vinculante, ou seja, pressupõe o reconhecimento da aplicabilidade e efetividade plena
das normas contidas na Carta Magna de um Estado
200, partindo-se da premissada supremacia
da Constituição.
Ocorre que o reconhecimento da supremacia da Constituição não se compatibiliza
com a ideia da supremacia do parlamento, fato que talvez explique o completo desinteresse da
burguesia que dominou a Revolução Francesa em apresentar mecanismos que pudessem
resguardar a incolumidade da ordem constitucional, e que acabaram por reduzir consideravelmente
o papel do Poder Judiciário na interpretação e aplicação do conteúdo da Constituição.
198
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do
direito constitucional no Brasil. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v.23, n.1, p.20-49, 2007.
199
LASSALLE, Ferdinand. Que é uma Constituição? Porto Alegre: Editorial Villa Martha, 1980. p.18.
200
O princípio da efetividade foi apresentado por Konrad Hesse, que afirmava que toda norma contida na
Constituição deve ser revestida de um mínimo de eficácia, pena de figurar “letra morta em papel”. Para o
autor, a Constituição não configura apenas o “ser” (os princípios básicos que orientam a formação do
Estado), mas um dever ser, ou seja, a Constituição deve incorporar em seu bojo a realidade jurídica do
Estado, estando conexa com a realidade social. (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição.
Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991. p.26).
Com efeito, a partir da segunda metade do século XVIII, cresce no continente europeu
os movimentos liberais, que restaram caracterizados, de um lado, pelo enaltecimento do
princípio da supremacia da lei e do legislador e, de outro, pelo pouco valor jurídico atribuído
às Constituições, que nessas condições, além de não terem função de limite ou de garantia,
não poderiam restringir a expressão do povo soberano.
201Com a Revolução Francesa, o povo demonstra claramente que o seu objetivo não era
o de manter o regime absolutista com a simples superação das suas falhas, mas a sua superação,
e, dessa forma, ascender ao poder. O povo não poderia ser apenas o autor da Constituição,
mas tinha de ser soberano, sem se deixar travar pela Constituição. Nessas circunstâncias,
impossível o reconhecimento de uma Constituição dotada de força normativa, porquanto
possibilitaria a limitação aos interesses da burguesia que acabava de assumir o poder político,
tornando-se os novos soberanos. O Poder Legislativo é, nessas condições, fortalecido pela
supremacia da lei, com o objetivo claro de manter o status quo pós-revolucionário e o grupo
dominante no poder.
Com as novas propostas do constitucionalismo contemporâneo, emergidas a partir do
Segundo Pós-Guerra, essas concepções sofrem uma radical mudança. Com a promulgação das
Constituições da Alemanha (1949) e da Itália (1947), e com a instalação do Tribunal Constitucional
Federal da Alemanha (1951) e da Corte Constitucional Italiana em 1956, o reconhecimento da
força normativa da Constituição passou a ser uma premissa para aqueles que se propõem a
pensar, interpretar e aplicar a Constituição, na perspectiva do caráter vinculativo e obrigatório
de suas disposições.
202Dentre as diversas alterações ocorridas no paradigma constitucional a partir da segunda
metade do século XX, passou-se a atribuir à norma constitucional a condição de norma jurídica.
Produz-se uma significativa mudança no constitucionalismo vigente, que até então visualizava
a Constituição como um mero documento político entregue à livre disposição dos Poderes
Estatais, e no qual a concretização das propostas constitucionais (em especial no que se refere
à efetividade dos direitos fundamentais) estava sujeita à discricionariedade do legislador e do
administrador, mesmo porque pouca ou quase nenhuma tarefa era reservada ao Poder
Judiciário na realização do conteúdo da Constituição.
201
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p.186.
202
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do
direito constitucional no Brasil. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v.23, n.1, p.20-49, 2007.
Esse novo modelo jurídico-político que passa a representar o Estado Constitucional
de Direito no mundo contemporâneo, propõe a superação do constitucionalismo tradicional,
uma nova forma de visualizar, pensar e interpretar a Constituição. A Constituição passa a ser
o centro do ordenamento jurídico, seu texto adquire densidade jurídica e suas disposições
passaram a ostentar os atributos da normatividade direta e efetiva, imperatividade e superioridade
jurídica, pressupostos indispensáveis à efetividade do direito em toda a sua manifestação,
pública ou privada.
203No que se refere aos princípios, que até então possuíam uma função supletiva ou
interpretativa, estes adquirem normatividade e exigem uma radical mudança nos processos de
interpretação e aplicação do direito. Além do método da subsunção, passam a contar com
novas técnicas interpretativas, que possibilitam a maximização dos efeitos normativos dos
direitos fundamentais, cuja concretização acaba por enaltecer a atividade decisional do Estado
na efetivação dos direitos e das garantias individuais.
Em decorrência dos princípios da máxima efetividade, imperatividade plena e
superioridade das normas constitucionais, estas devem ser interpretadas de tal modo que a
eficácia da Constituição seja plena, máxima. A interpretação de determinada norma mediante
a busca do seu verdadeiro significado, da sua essência, é de fundamental importância, pois
permite a sua aplicação de forma inequívoca. Dessa maneira, para que a Constituição tenha
força normativa, necessário se faz interpretá-la de modo a buscar sua plena eficácia.
204Isso decorre do fato que, além da norma constitucional passar a contar com atributo da
imperatividade próprio das normas jurídicas em geral, a Constituição também passou a
ostentar o caráter da supremacia no sistema jurídico
205, de forma que as demais normas devem
com ela manter compatibilidade, seja no modo da formulação do direito (compatibilidade
formal), seja quanto à matéria (compatibilidade material).
Do que se observa dessas novas concepções, é que a imperatividade da Constituição está
intimamente vinculada à ideia do fortalecimento das normas constitucionais diante da totalidade
ordem jurídica. Para tanto, as Constituições contemporâneas, em sua quase totalidade, são rígidas,
203
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do
direito constitucional no Brasil. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v.23, n.1, p.20-49, 2007.
204
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991. p.26-28.
205
Segundo Luís Roberto Barroso: “A supremacia constitucional decorre de uma exigência democrática, que
busca sintetizar os valores e os interesses de um povo soberano e, portanto, titular do poder constituinte que
dá origem ao processo de promulgação da Constituição, que, nestas condições, passa a ser a fonte máxima
de produção do Direito, e o fundamento último de validade as normas jurídicas em geral, conferindo
coerência e integridade ao sistema jurídico”. (BARROSO, op. cit., p.38).
e nessa condição passaram a exigirquórum e processo legislativo diferenciados,
impingindo-lhes maiores dificuldades do que o procedimento exigido para a aprovação de leis ordinárias,
consagrando derradeiramente o princípio da supremacia da Constituição.
O constitucionalismo contemporâneo tem como pressuposto a supremacia da
Constituição, que passa à centralidade do ordenamento jurídico, como núcleo portador de uma
força normativa que vai refletir e impregnar toda a ordem jurídica, ou, como sustenta Luis Prieto
Sanches, o núcleo desse novo constitucionalismo reside na condição de ter sido concebida como
Uma norma suprema, fonte direta de direitos e obrigações, imediatamente aplicável
por todos os operadores jurídicos, capaz de se impor frente a qualquer outra norma
e, sobretudo, como um conteúdo prescritivo verdadeiramente exuberante de valores,
princípios e direitos fundamentais, em suma, de normas regulamentares que já não
informam somente acerca de ‘quem’ e ‘como’ se manda, mas sim em grande parte
do ‘que’ e se pode ou deve mandar.
206Evidentemente que não basta conceber a Constituição como fonte das fontes no sistema
jurídico; essas novas concepções vão mais além e pressupõem que sendo a Constituição a
principal fonte, suas normas (inclusive as programáticas) possuem eficácia e aplicação direta,
e, dessa forma, independem da posterior edição de qualquer ato estatal que lhes atribua força
vinculante, pois isso decorre do próprio texto constitucional.
Nessas condições, afastando-se das concepções da doutrina clássica
207, Canotilho entende
que não é mais possível no constitucionalismo contemporâneo admitir-se a existência de normas
constitucionais que não possuam eficácia e aplicação próprias, chegando a ponto de falar da
“morte” das normas constitucionais programáticas. Para tanto, estabelece critérios que permitem
atribuir-lhes força vinculante, a saber: a vinculação do legislador, de forma permanente, à
realização dos objetivos constitucionais (imposição constitucional); a vinculaçãopositivade
todos os órgãos concretizadores, devendo estes tomá-las em consideração como diretivas
materiais permanentes, em qualquer dos momentos da atividade concretizadora (legislação,
execução, jurisdição); e a vinculação, na qualidade de limites materiais negativos, dos poderes
206
SANCHIS, Luis Prieto. Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las casas,
Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1998. Disponível em: <http://portal.uc3m.es/portal/page/
portal/instituto_derechos_humanos/publicaciones/cuadernos_idhbc/pdf>. Acesso em: 09 jan. 2016.
(tradução livre).
207
No Brasil, José Afondo da Silva denominavanormas de eficácia programática, uma subdivisão das normas
de eficácia limitada, e que serviriam de mera indicação ao legislador e ao executivo dos caminhos que
deveriam ser seguidos. (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo:
Malheiros, 2002. p.88-96).
públicos, justificando a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relação
aos atos que as contrariam.
208Portanto, a correta compreensão, interpretação e aplicação do Direito Constitucional
contemporâneo pressupõe a percepção de que toda e qualquer norma constitucional goza dos
atributos da normatividade, imperatividade e eficácia, e que nessas condições fixam
parâmetros de defesa e veiculação de direitos fundamentais, oupara coibir quaisquer decisões
estatais adotadas em sentido contrário à Constituição.
E, nesse sentido, o constitucionalismo contemporâneo vai mais além do que a mera
correção das imperfeições do constitucionalismo de feições liberais, pois trata-se de uma concepção
que, além de atribuir e ao mesmo tempo recobrar à Constituição toda a sua normatividade,
deve, na perspectiva democrática, não se limitar simplesmente a um objeto de expressão das
regras da maioria, mas preponderantemente à garantia plena dos direitos fundamentais, sejam
eles de liberdade, ou econômicos, ou sociais e culturais.
209Apresenta-se o novo paradigma constitucional, portanto, como um sistema em que há
mais Constituição do que leis. O culto ao legislador soberano sucumbe diante das novas
exigências do Estado Democrático de Direito, agora assentado sob as bases da democracia.
Nesse modelo de Estado, a Constituição promove uma autoblindagem às próprias maiorias de
maneira a impossibilitar qualquer conduta tendente a sufocar as minorias ou distanciar-se do
seu principal objetivo, que é a efetivação dos direitos fundamentais.
Mediante o reconhecimento da supremacia constitucional, é possível superar o modelo
juspositivista e as respectivas concepções de Estado de Direito edificadas com base no império da
lei, que expressaria a vontade geral de um povo. Reconhecer a supremacia da Constituição
significa reconhecer que esta possui poderes para se voltar contra os Poderes Legislativo e
Executivo, e até mesmo a vontade da maioria. Nesse sentido, segundo Duarte e Pozzolo,
“deve existir uma relação de íntima correlação entre Constituição rígida e os direitos
fundamentais, determinando a superioridade da norma em relação à lei, veiculando um
sistema de valores protegidos contra abusos da maioria”.
210208
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1993.
p.184-187.
209
GRACIA, Jaime Cárdenas. La argumentación como derecho. México: Universidad Autónoma de México,
2006. p.42.
210