3.4 A CONSTITUIÇÃO COMO FONTE PRIMÁRIA DO DIREITO
3.4.1 Os direitos fundamentais: Supremacia e indisponibilidade
Como antes mencionado, ainda se faz presente nas universidades e faculdades de direito,
nos cursos preparatórios para as carreiras jurídicas, como também na doutrina
289e jurisprudência
brasileiras, a ideia de que o princípio que dá a tônica do regime jurídico administrativo é o
princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Segundo essa concepção, referido
princípio é uma premissa para que se possa compreender o regime jurídico do direito público,
pois indica a superioridade e a prevalência do interesse da coletividade quando no confronto com
os interesses individuais. A observância desse princípio, segundo este entendimento, propicia
uma ordem social estável, em que os indivíduos podem sentir-se garantidos e resguardados.
Por essa concepção, o interesse público se caracteriza pelo conjunto de interesses que
os cidadãos têm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade. A supremacia
do interesse público é interpretada no sentido de superioridade sobre os diversos interesses
existentes em sociedade, e sobre os quais os interesses privados não podem prevalecer.
288
BINENBOJM, Gustavo. A constitucionalização do direito administrativo no Brasil: um inventário de
avanços e retrocessos. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, n.13, p.28, 2008.
289
Ressaltando a relevância dos princípios da indisponibilidade e da supremacia do interesse público, Celso
Antonio Bandeira de Mello afirma que “trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno direito público.
Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o particular, como
condição até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de uma ordem social
estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados”. (MELLO, Celso Antonio
Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28.ed. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 67, de
22.12.2010. São Paulo: Malheiros, 2011. p.73). No mesmo sentido, ver: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Para os que defendem essa ideia, a supremacia e indisponibilidade do interesse público
estão vinculadas diretamente ao princípio republicano, que pressupõe a dissociação entre a
titularidade e o exercício do interesse público. Numa concepção jurídica, a titularidade do
interesse público está nas mãos da sociedade, do povo, e considerando que à Administração
não é atribuído qualquer poder de escolha entre satisfazer ou não os interesses públicos, então
tais interesses são indisponíveis.
Tais concepções não mais se compatibilizam com o Constitucionalismo contemporâneo,
em que a consagração dos direitos fundamentais e a democracia, passam a ser o fundamento e
a condição de legitimidade do Estado Democrático de Direito.
Primeiro, porque não há mais como se admitir que somente um único fundamento
jurídico possa fundamentar e justificar o regime jurídico administrativo na contemporaneidade.
Uma das características mais marcantes do novo constitucionalismo é o fato que uma infinidade
de princípios passa a compor o ordenamento jurídico, expressando a pluralidade de valores
sociais que foram consagrados pela Constituição. Nessas condições, inevitáveis são as tensões
entre os diversos interesses da sociedade, todos merecedores de atenção por parte do Estado.
Portanto, não há mais como se sustentar que o princípio da supremacia do interesse
público seja absoluto, devendo compatibilizar-se com os demais princípios, inclusive com
àqueles que visam assegurar interesses privados, mesmo porque todos eles se encontram no mesmo
plano constitucional. Assim, a solução concreta exige a conciliação entre os diversos princípios
em tensão, buscando sempre que possível promover a realização mais intensa de todos eles.
Diante dessas condições, não há como se atribuir, de maneira generalizada e abstrata,
qualquer tipo de supremacia absoluta em favor de alguém que seja titular de posição jurídica
privilegiada em face de outrem, nem mesmo ao Estado. Todo e qualquer direito, interesse, poder,
competência ou ônus são limitados sempre pelos direitos fundamentais.
Assim, não existe fundamento jurídico que possa sustentar que, em havendo conflito
entre titulares de posições antagônicas, em especial nas relações que se estabelecem entre o
Estado e os cidadãos, o conflito possa ser solucionado mediante a afirmação absoluta e
ilimitada da preponderância de um princípio sobre o outro. Deve o conflito ser solucionado
levando em consideração as circunstâncias concretas, mediante a aplicação das regras e dos
princípios consagrados pela ordem jurídica.
Segundo, os conflitos não ocorrem somente entre os interesses públicos e interesses
privados. O regime jurídico administrativo envolve a afirmação de uma pluralidade de interesses
igualmente considerados como públicos, tornando-se muito simplista a afirmação de que em
havendo conflito entre dois ou mais destes interesses, isso se resolve por via da prevalência do
interesse público.
É o que ocorre, por exemplo, na necessidade da construção de uma determinada via
pública que reduza consideravelmente o percurso dos moradores de determinado bairro até o
centro da cidade, tornando inclusive mais seguro o trajeto, que atualmente é feito em rodovia
federal de intenso trânsito. Ocorre que para a construção da via pública se faz necessário
utilizar uma extensa área considerada de preservação permanente. Nesse caso, há o interesse
público na construção da via pública e, ao mesmo tempo, existe o interesse público na proteção
do meio ambiente, ambos merecedores de atenção por parte do Estado.
Terceiro, embora a doutrina não raro se utilize da expressão “interesse público”, não
se arrisca a definir a expressão nem apresentar um conceito que possa atribuir-lhe um mínimo
de precisão; e nem poderia, pois a fluidez conceitual inerente à noção de interesse público
impossibilita que se delimite a exatidão de seu conteúdo. Ocorre que, essa impossibilidade de
se fixar parâmetros para determinar o efetivo interesse público, acaba dando margem a
arbitrariedades ofensivas à democracia e aos valores fundamentais. Portanto, a função primordial
atribuída ao interesse público está a exigir que se lhe fixem contornos mais precisos.
Marçal Justen Filho entende que antes de se tentar determinar aquilo que o interesse
público poderia ser, faz-se necessária uma conceituação negativa (excludente) de maneira a
delimitar aquilo que o interesse público não é. Segundo o autor, não se confunde o interesse
púbico com o interesse do Estado, pois nem sempre os interesses públicos são estatais, o que
envolve, por exemplo, o denominado Terceiro Setor, composto por organizações não
governamentais. Logo, o interesse é público não por ser de titularidade do Estado, mas a ele é
atribuído por ser público.
Da mesma forma, não se confunde com o interesse do aparato administrativo, pois o
chamado “interesse secundário”
290, que caracteriza os interesses da Administração, se trata de
290
A doutrina administrativa brasileira classifica o interesse público em primário e secundário; classificação esta
apresentada pelo autor italiano Renato Alessi, quando este faz a análise da supremacia jurídica de que goza a
Administração Pública e seus limites. O autor apresenta os limites para a supremacia administrativa elencando,
em primeiro lugar, a importância que uma norma jurídica possui ao legitimar o comando administrativo a
fim de oferecer “certa garantia de tutela dos indivíduos contra a possibilidade de arbítrio e opressão por parte
dos governantes” impedindo que estes façam uso do poder de forma diversa daquela que impõe a satisfação
do interesse público. Outro limitador é a função administrativa que compreende o encargo de concretizar os
interesses públicos; e estes não são simplesmente os interesses da Administração como pessoa jurídica.
Nesse sentido, o autor identifica interesses primários e secundários do Estado. Os interesses primários decorrem
da dimensão pública dos direitos de indivíduos inseridos num dado contexto social. Os interesses secundários
decorrem de toda manifestação de vontade do Estado como pessoa jurídica, “interesse, portanto, subjetivo,
enquanto próprio do sujeito, e também, em sentido lato, patrimonial”. Ainda, como bem ressalta o jurista italiano,
meras conveniências circunstanciais, alheias ao direito, e nestas condições é público. E, ainda,
o interesse público não se confunde com o interesse do agente público, pois o exercício da
função pública não pode ser maculado pelos seus interesses privados e egoísticos; e, por fim,
não é o interesse privado comum a todos os cidadãos ou da maioria, pois a unanimidade
nunca será atingida e a maioria destrói os interesses da minoria, o que seria incompatível com
os ideais do Estado Democrático.
291A partir dessas observações, pode-se concluir que a incidência de um regime jurídico
diferenciado que possa caracterizar o direito administrativo contemporâneo, não decorre de
razões meramente técnicas, econômicas ou aritméticas; o núcleo da distinção entre público e
privado assenta-se no estabelecimento de padrões éticos.
292Existem conflitos que envolvem a realização de princípios e valores fundamentais
vinculados diretamente à dignidade da pessoa humana, e que nesta condição não podem ser
objetos de livre disposição pelo Estado. Dessa afirmação decorre que um interesse somente
pode ser caracterizado como “público” quando ele é indisponível, e não o inverso. Portanto, a
caracterização de um interesse como sendo público depende da constatação, a priori, da sua
condição de indisponibilidade, ou seja, do fato que não pode ser colocado em risco e porque
sua natureza exige que seja realizado.
Portanto, a “pedra de toque” que permite estabelecer um regime jurídico administrativo
diferenciado e amoldado aos fins do novo constitucionalismo, está na configuração inicial de
um direito fundamental de natureza indisponível, que, nessas condições, passa a ser reconhecido
como público e, como tal, de titularidade do Estado, que por sua vez tem o dever constitucional
de promover a sua concretização.
Nesse sentido, a atividade administrativa passa a estar subordinada a um critério
fundamental que é anterior à supremacia do interesse público, de maneira que somente uma decisão
estatal proferida por meio do procedimento satisfatório, com respeito aos direitos fundamentais e
aos interesses legítimos, poderá ser reputada como traduzindo o interesse público. Essa
compreensão exige que a ideia de supremacia do interesse público sobre o privado seja
outro limitador da supremacia administrativa deriva do entendimento de que os interesses secundários são apenas
legítimos se forem coincidentes com os interesses primários e, assim, colocam-se como garantia “de que a
ação administrativa seja efetivamente direta na realização do interesse público”. (ALESSI, Renato. Sistema
istituzionale del diritto amministrativo italiano. Milano: Giuffrè, 1953. p.151-153 - tradução livre).
291
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8.ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2012. p.121-123.
substituída, nos dizeres de Marçal Justen Filho, pela noção de supremacia e indisponibilidade
dos direitos fundamentais.
293No entanto, uma observação deve ser feita. Uma das principais características das
sociedades democráticas é a pluralidade de interesses que compõem um extenso rol de
direitos fundamentais nas Constituições. Nessas condições, não se faz possível ao legislador
estabelecer soluções predeterminadas e abstratas para as tensões que inevitavelmente surgirão
entre interesses antagônicos. Assim, outorga-se aos administradores e juízes a tarefa de
examinar, em face das situações concretas, o regime jurídico aplicável, identificando os
princípios e as regras, e levando em considerações as peculiaridades do caso em concreto; ou
seja, a eles se impõe o dever jurídico de conciliar os interesses em jogo, de maneira a buscar a
sua concretização até um grau máximo de otimização.
294Tanto os administradores públicos como os juízes devem conciliar, por meio de
concessões recíprocas, princípios jurídicos em eventual conflito, ou até mesmo elegendo qual
deles deverá prevalecer, de maneira a possibilitar, diante dos fatos analisados à luz do caso em
concreto e de suas condicionantes, a atuação do princípio que de forma mais adequada faça atuar
os fins constitucionais. Nessa atividade, devem estar cientes de que eventual ponderação não
poderá ter por objeto as normas a serem aplicadas, mas sim, as circunstâncias fáticas por elas
previstas, de maneira a qualificar e conotar juridicamente o caso submetido à sua apreciação.
Ademais, devem estar cientes do dever constitucional de justificar juridicamente a decisão.
Como já dito, não há como se determinar, a priori, qualquer tipo de supremacia
absoluta em favor de alguém que seja titular de determinada posição jurídica, nem mesmo ao
Estado, mesmo porque todo e qualquer direito, interesse, poder, são limitados pelos direitos
fundamentais. A afirmação da preponderância entre interesses privados e interesses públicos
conflitantes deve ser buscada na Constituição, e até mesmo nas leis que com ela estejam em
compatibilidade, por meio de uma atividade hermenêutica que leve em consideração os
direitos fundamentais e os objetivos fundamentais da República.
Portanto, além de se apresentar como técnica indispensável para as decisões estatais
proferidas pelo Poder Executivo e Judiciário, na solução das tensões que envolvam interesses
293
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8.ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2012. p.125.
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