Nos Litígios que Envolvem o Poder Familiar

O conceito de poder familiar, bem como as enumerações das atribuições de quem o detém estão previstos nos dispositivos legais da legislação protetiva, os quais, resumem-se a observância de direitos e deveres. Portanto, naturalmente ele decorre da filiação consanguínea em que os genitores estão incumbidos de exercer sua paternidade e maternidade de forma a garantir os interesses da prole. Outra forma de exercer o poder parental é através da adoção, os pais sociafetivos assumem as mesmas atribuições daqueles primeiros, ou seja, os pais adotivos e os sanguíneos assumem as responsabilidades que se traduzem em um complexo de direitos e de deveres pessoais e patrimoniais, sempre com o foco na proteção integral e no melhor interesse dos infantes.

Destarte, Maciel (2011, p. 104) leciona:

O poder familiar, pois, pode ser definido como um complexo de direitos e de deveres pessoais e patrimoniais com relação ao filho menor, não emancipado, e que deve ser exercido no melhor interesse deste último. Sendo um direito-função, os

genitores biológicos ou adotivos não podem abrir mão dele e não o podem transferir a título gratuito ou oneroso.

Nas palavras de Dias (2008, p. 418):

O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados.

No entanto, na análise dos institutos da guarda e da adoção, verifica-se que no primeiro caso, há a coexistência com o poder familiar, quanto ao segundo, é necessário a destituição da autoridade parental. É uma medida extrema, ocorre quando todas as outras tentativas de proteger e preservar direitos não obteve êxitos, entretanto, a criança terá necessariamente, que encontrar-se em uma situação de abandono material, intelectual, moral ou acometido por castigos imoderados, contudo, se a falta de assistência advir unicamente da condição de miserabilidade, não haverá a perda do poder familiar. Vejamos a lição de Walter Brasil Mujalli (2009, p.130); “se o abandono decorre devido à pobreza e ignorância dos pais, estes não serão destituídos [...]. A lei enfatiza que deverão ser inclusos em programas oficiais de auxílio”.

É o que a literalidade do artigo 23, § único do ECA estabelece:

Art. 23 A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.

Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio (Vade Mecum, 2015, p. 1027).

Ao se analisar o instituto em questão, entende-se que o mesmo, apenas será afetado com a destituição, quando falhar as ações visando facilitar o acesso ou de restabelecimento de direitos fundamentais. No entanto, afastado os guardiões naturais do convívio de sua prole e verificado posteriormente o fim dos motivos que determinou a perda do poder parental, o juíz poderá reverter-se tal medida.

Diniz (2009, p. 573), sustenta que a destituição do Poder Familiar:

É uma sanção mais grave que a suspensão, imposta, por sentença judicial, ao pai ou a mãe que pratica qualquer um dos atos que a justificam, sendo, em regra,

permanente, embora o seu exercício possa restabelecer-se, se provada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou; por ser medida imperativa abrange toda a prole e não somente um ou alguns filhos.

Digiácomo (2010, p.34), tece seu comentário a respeito do artigo 23, §Ú:

O presente dispositivo visa erradicar a odiosa prática, consagrada à época do revogado “Código de Menores”, do afastamento da criança/adolescente de sua família natural em razão da condição socioeconômica desfavorável em que esta se encontrava, penalizando os pais como se tivessem eles “optado”, voluntariamente, pela miséria. De acordo com a sistemática atual, a penúria dos pais [...] não pode ser invocada como pretexto para afastar a criança ou adolescente do convívio familiar, cabendo ao Estado [...] proporcionar-lhes a orientação e os meios para bem cuidar de seus filhos e superar as dificuldades em que se encontram.

A denominação poder familiar ou poder parental ou ainda, autoridade parental, são expressões que vieram substituir a milenar “pátrio poder” e todas as consequências que decorriam desse poder centralizado no pai. Assim, tal instituto evoluiu e adquiriu feições modernas, com seu exercício desempenhado pelo grupo familiar, extinguiu-se no mundo do direito, aquele modelo de família patriarcal de origem no direito romano, em que a chefia da sociedade conjugal era desempenhada pelo marido e a mulher cabia uma função inferior, “subsidiárias.”

Menciona Ana Maria Milano Silva (2008, p. 14).

Em Roma, quando o instituto da família começou a evoluir, consubstanciando-se numa estrutura jurídica, econômica e religiosa, a partir da figura do pater, a mulher foi colocada em uma posição inferior, sendo considerada incapaz de reger sua própria vida, igualando-se aos filhos.

Atualmente, a legislação pôs fim a supremacia do homem sobre a mulher, como reza a Carta Constitucional de 1988 baseada no princípio da igualdade e na dignidade da pessoa humana. Portanto, a sociedade depara-se diante de uma nova realidade, de um novo modelo de organização familiar, de atribuições mútuas, levando-se a uma definição inteiramente atual do poder familiar, qual seja, como um complexo de direitos e deveres pessoais e patrimoniais com relação aos filhos, exercidos ao seu melhor interesse, como o dever de registro civil, de guarda, educação, enfim, todo o apoio necessário a fim de assegurar o sadio desenvolvimento às crianças e aos adolescentes. Maria Helena Diniz (2009, p. 571) conceitua Poder Familiar como sendo, “um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor

não emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.”

Leciona Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas (2009, p. 12):

A Constituição Federal de 1988, baseada no princípio da dignidade humana, trouxe um novo conceito de família, ao celebrar a igualdade entre os filhos, proibindo qualquer designação discriminatória e a igualdade entre o homem e a mulher em direitos e deveres na sociedade conjugal. O Estatuto da Criança e do Adolescente reiterou a Constituição e ressaltou a igualdade entre o pai e a mãe no exercício do Pátrio Poder.

Na opinião de Carlos Roberto Gonçalves (2002, p. 373)

Interessa ao Estado, com efeito, assegurar a proteção das gerações novas, que representam o futuro da sociedade e da nação. Desse modo, poder familiar nada mais é do que um munus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em outras palavras, o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável.

Portanto, constata-se que a legislação impõe àqueles que tenham o dever de guarda, comportamentos e ações que verdadeiramente asseguram o superior interesse de seus protegidos. No entanto, a não observância de tais direitos e obrigações, implica em uma série de consequências, sendo que as mais graves podem ensejar a suspensão e ou a destituição do poder parental. Estas são medidas excepcionais, que somente são possíveis em face de procedimento judicial, cabível, portanto, apenas após se ter esgotado todas as possibilidades alternativas, tendo claro que na família natural, em regra, há de se encontrar o melhor ambiente para o desenvolvimento dos infantes, em uma relação saudável e nela hão de ser mantidos enquanto houver possibilidade de corrigir conflitos existentes. Lembrando que na entrega da criança ou adolescente sob a guarda de uma pessoa distinta de seus genitores, não significa a perda do poder familiar, constatando a mesma apenas com a adoção.

Akel (2010, p.52) pondera que:

Embora seja necessário afastamento da prole em relação ao genitor que mantém condutas imorais e prejudiciais à educação e criação dos filhos, mais uma vez, há que se ponderar se a destituição, tida como caráter permanente, é a sanção mais adequada a ser imposta, uma vez que determinados desvios comportamentais podem ser superados.

Com efeito, dentre os inúmeros deveres oriundos da chefia familiar, podem ser destacados alguns como o de registro dos filhos e o direito de filiação. Pois é inconcebível a existência de uma pessoa sem registro, sendo este, único meio de identificação e individualização e de garantia de direitos. No tocante, caso não haja o registro do infante por omissão ou a falta dos pais, caberá a Justiça da Infância e Juventude determinar a regularização, podendo ainda, fazer a aplicação das medidas protetivas do art. 101 do ECA.

Afirma Maciel (2011, p. 106):

A partir da lavratura da Certidão de Nascimento, a criança e o adolescente tornam-se efetiva e legalmente cidadãos de um determinado país e adquirem um status (posição do individuo perante a sociedade), passando a serem detentores de relações jurídicas. Com o registro civil, a criança liga-se a uma determinada família [...] surgindo daí todos os direitos decorrentes do parentesco.

Quanto a filiação, a Constituição de 1988 consagra o princípio da isonomia entre os filhos, proibiu termos discriminatórios como a de “filho ilegítimo,” assegurando a todos os mesmos direitos independente de terem nascidos dentro ou fora do casamento ou da união estável. Embora o artigo 1.611 do Código Civil de 2002 ao prever que; “o filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro,” fira o direito fundamental de convivência familiar.

A respeito do resquício discriminatório do art. 1.611 CC opina Maciel (2011, p. 107):

Tendo por alvo a manutenção da exclusiva paz doméstica do casal, ignorou o legislador civil que a criança e o adolescente, reconhecidos pelo genitor, dispõe de proteção integral e não devem ficar subjugados aos interesses de adultos, em prejuízo de seus direitos fundamentais. Não é admissível, portanto, condicionar a convivência familiar do filho (art. 227 C.F/88) ao desejo do outro (cônjuge ou companheiro) e afastar a possibilidade deste filho reconhecido residir com o genitor.

Outrossim, objetivando a proteção integral da criança e do adolescente e a concretização do principio do melhor interesse, a legislação disciplina as atribuições características do poder familiar, mas não somente os direitos e deveres, prevê também as punições dos seus genitores pelo não cumprimento dos mesmos, seja pelo abuso do poder, uso irresponsável dos bens do filho ou pela prisão que exceda 02 anos, tendo como consequência a suspensão da autoridade familiar.

Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão (Vade Mecum, 2015, p. 264).

A respeito ao tema acima descrito Diniz (2009, p. 572), tece o seu comentário no sentido de esclarecer a temporalidade da suspensão, bem como, da necessidade da medida à preservação dos interesses da prole: “Sanção que visa a preservar os interesses do filho, privando o genitor, temporariamente, do exercício do poder familiar, por prejudicar um dos filhos ou alguns deles; retorna ao exercício desse poder, uma vez que desaparecida a causa que originou tal suspensão.”

Carlos Roberto Gonçalves (2002, p. 112-113) sustenta ainda que:

A suspensão do poder familiar constitui sanção aplicada aos pais pelo juiz, não tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor. É imposta nas infrações menos graves [...] e que representam, no geral, infração genérica aos deveres paternos. É temporária, perdurando somente até quando se mostre necessária. Desaparecendo a causa, pode o pai, ou a mãe, recuperar o poder familiar. É facultativa e pode referir- se unicamente a determinado filho.

Outra forma de aplicação de sanções aos pais pela inobservância dos direitos e deveres conferidos pela condição de guardiões é a perda do poder familiar. Tal medida esta prevista no artigo 1.638 do C.C; ao dispor que os pais perderão por ato judicial o poder familiar, quando castigar imoderadamente, deixar o filho em abandono;praticar atos contrários à moral e aos bons costumes, cometer reiteradamente as faltas do artigo 1.637. A Legislação Estatutária faz a mesma previsão em seu artigo 24 e ainda, faz referência ao artigo 22 e de seu descumprimento injustificado, levando também a perda da autoridade parental.

Expressa a literalidade dos artigos 22 e 24 do ECA:

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22 (Vade Mecum, 2015, p. 1027).

Ademais, os genitores também estão sujeitos a perder sua autoridade quando praticarem crimes dolosos contra a integridade do filho, neste caso, sujeitos a pena de reclusão nos termos do artigo 92, II do Código Penal.

Prevê o artigo 92 do Código Penal:

Art. 92 - São também efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Outrossim, constata-se que além das desconstituição do poder parental já expressa, a legislação brasileira também prevê a extinção do poder familiar, a qual encontra-se expressa no artigo 1.623 do Código Civil de 2002, que enumera quais são as formas de extinção, podendo ela ocorrer pela morte dos genitores, pela emancipação e pela maioridade da prole, pela adoção e pela decisão judicial.

Assim o art. 1.635 do CC/2002 prescreve as formas de extinção:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5°, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638 (Vade Mecum, 2015, p. 264).

Como se pode ver, o poder familiar pode ser exercido pelos pais biológicos, bem como, por pais socioafetivos e que esse poder é susceptível de se findar, seja, pela suspensão, extinção ou pela destituição. Todavia, verifica-se que a mesma legislação chama a atenção da excepcionalidade de referidas sanções, visto que, a regra é a permanência dos filhos com os pais biológicos. Devendo, portanto, o Ministério Público, antes de qualquer manifestação analisar cada caso concreto, assim como o julgador deverá fazer uma minuciosa análise e não decidir pela perda/suspensão ou não do poder familiar, antes de pareceres dos estudos realizados por profissionais da área de psicologia, assistência social e outros que se julgarem importantes para a resolução dos problemas que violam os interesses da criança ou do adolescente.

A suspensão e a destituição do poder familiar constituem-se em medidas extremas e excepcionais, aplicáveis apenas quando, comprovadamente, não restar solução diversa. Mesmo após a propositura da demanda, é possível a suspensão da tramitação do procedimento, como forma de evitar o rompimento dos vínculos parentais e proporcionar a reintegração familiar, com a inclusão dos pais em programas de orientação, apoio e promoção social.

Considerando que o melhor ambiente para as crianças e adolescentes desenvolver as suas potencialidades físicas e mentais, é juntamente com seus pais, numa relação saudável de afetividade, amor e respeito, não se pode deixar de ter em mente as perdas que podem a eles ser infringidas, seja através de violações causadas por seus próprios genitores ou pela exclusão destes, da responsabilidade da guarda. Entretanto, em qualquer das situações, direitos fundamentais podem estar sendo negados, concluindo-se que, esforços devem ser feitos com objetivos de corrigir as faltas, ações ou omissões, a fim de assegurar a dignidade infanto-juvenil no seio familiar.

Sobre o tema Akel (2010, p.52) comenta:

Embora haja necessário afastamento da prole em relação ao genitor que mantém condutas imorais e prejudiciais à educação e criação dos filhos, mais uma vez, há que se ponderar se a destituição, tida como caráter permanente, é a sanção mais adequada a ser imposta, uma vez que determinados desvios comportamentais podem ser superados.

Orlando Gomes (1978 p. 423) afirma que:

A perda do poder familiar, em regra, é permanente, embora o seu exercício possa ser restabelecido, se provada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou, mediante processo judicial, de caráter contencioso, depois de transcorridos cinco anos a contar da imposição de penalidade.

Portanto, é preciso muita cautela dos operadores do direito, juízes, defensores e promotores diante da complexidade e da importância que representa o instituto do poder familiar, considerando o complexo de direitos e deveres que advém do mesmo aos pais para com seus filhos, ou seja, o de garantir uma saudável convivência familiar, para que os infantes possam desenvolver-se plenamente suas habilidades físicas, mentais, intelectuais e sociais. Entretanto, é preciso compreender que o melhor ambiente para o exercício dos direitos fundamentais das crianças e os adolescentes, é a sua família original onde tem seus laços, sendo assim, é fundamental que o juiz determine o acompanhamento das famílias por equipes profissionais, como psicólogos, agentes sociais e até mesmo pelo Poder Público local para

que providencie toda assistência necessária, a fim de devolver a estabilidade familiar, sem implicar na perda ou na suspensão da autoridade parental.

Todavia, não sendo possível restabelecer a estabilidade e ser imperioso que se destitua o poder familiar para fins de garantir o melhor interesse da criança ou do adolescente, a uma família substituta que preencha os requisitos, deverá ser deferida a guarda. Logo, verificando- se a regeneração do genitor ou afastado os motivos o quais levaram a destituição do poder parental, é possível que se restabeleça do mesmo.

CONCLUSÃO

O estudo objetivou a análise do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e sua aplicação processual nos litígios de família, ao tempo que buscou analisar a sua relação com os direitos fundamentais infanto-juvenis, os posicionamentos doutrinários que procuram explicar as razões que dificultam uma maior efetivação dos referidos direitos, bem como, o comportamento do Poder Judiciário frente a tal princípio. No entanto, inicialmente, o primeiro capítulo, buscou verificar os aspectos teóricos e conceituais infanto- juvenil, a sua história nas diferentes sociedades do mundo, concluindo-se que em praticamente toda a história humana se negou a condição de criança e consequentemente suas necessidades especiais de pessoas em desenvolvimento.

No Brasil a história não foi diferente, somente com a Constituição de 1988 e com Estatuto da Criança e do Adolescente, após várias lutas travadas por movimentos nacionais e internacionais, os infantes foram reconhecidos como seres que precisam de amparo e facilidades a fim de prover suas habilidades físicas e psíquicas em sua plenitude. De modo a superar toda a face violadora de direitos, de práticas ou atentados contra crianças, que distanciavam o homem de qualquer concepção de humanidade e no lugar, colocá-los sob a “guarda” da efetiva rede de proteção, prevista atualmente pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Já em segundo momento, o trabalho abordou os aspectos históricos e conceituais do ECA, a regularização da doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, os princípios orientadores do Estatuto e de toda a rede de proteção legal, que criou as bases capazes de dar a sustentabilidade necessária ao grande “projeto social,” transformador. Assim, tem-se a clareza que um grande “passo à frente” foi dado, mesmo que não tenha se efetivado integralmente, em termos práticos, a Doutrina da Proteção Integral, pois o fato de reconhecer,

legalmente, as crianças e os adolescentes como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento e enumerando o rol de direitos fundamentais, instrumentaliza a busca pelo cumprimento dos mesmos. No entanto, grandes desafios se colocam a frente, o de superar velhos costumes que ainda estão impregnados na sociedade, responsáveis pelo conhecido histórico de violações de direitos elementares, relativos a integridade física, psíquica e materiais, fundamentais para uma vida digna.

Para tanto, cabe ressaltar, que em contraponto a esse “vício” social e Estatal, revolucionou-se o ordenamento jurídico incorporando um conjunto de princípios essenciais para a concretização da rede de proteção, ou seja, a atual formatação do direito infanto-