Nova regulamentação do exercício da capacidade jurídica

O artigo 12 em seu inciso 4 traz uma verdadeira reforma dos institutos de tomada de decisão substituída, que no caso brasileiro se perfaz pela curatela. Trata-se do dispositivo, no artigo 12, de maior extensão e maior rol prescritivo de regras com aplicação objetiva e imediata. Focando em regras e não tanto em princípios, o inciso 4 visa a inclusão de “salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abuso.” Trata-se de uma norma acautelatória, tendo em vista que se fundamenta na ideia de prevenir possíveis malversações do poder curare e de abusos envolvendo pessoas com deficiência.

Apesar de prioritariamente encarados como limites aos institutos de tomada de decisão substituída, as normas deste inciso também se aplicam solidariamente à tomada de decisão apoiada, na qual o seu exercício deve se reger pelos mesmos princípios e regras ora discutidos.

4. Os Estados Partes assegurarão que todas as medidas relativas ao exercício da capacidade legal incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o direito internacional dos direitos humanos. Essas salvaguardas assegurarão que as medidas relativas ao exercício da capacidade legal respeitem os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses e de influência indevida, sejam proporcionais e apropriadas às circunstâncias da pessoa, se apliquem pelo período mais curto possível e sejam submetidas à revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial. As salvaguardas serão proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e interesses da pessoa.

A última parte do inciso apresenta ditame de cunho principiológico norteador da aplicação dos demais direitos da matriz acautelatória, a qual prescreve: “As salvaguardas serão proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e interesses da pessoa.” Esta frase consagra o metaprincípio jurídico da proporcionalidade quando da subsunção de quaisquer textos normativos ao caso concreto. Em relação às pessoas com deficiência, a ressalva é bem-vinda posto que realça uma noção de primazia dessas como sujeitos de direito por meio da afetação aos “direitos e interesses da pessoa.”

Nesta perspectiva, a norma preventiva se divide em cinco subdireitos ou obrigações estatais: (i) respeito aos direitos, à vontade e às preferências da pessoa; (ii) isenção de conflito de interesses e de influência indevida; (iii) proporcionalidade e apropriação às circunstâncias da pessoa; (iv) aplicação pelo menor tempo possível; (v) revisão regular por órgão competente.

Primeiramente, garante-se que se respeitem os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, de modo a preservar a mudança de paradigma promulgada pela Convenção, ou seja, a supremacia da autonomia. É defeso o estabelecimento de relações com curadores ou apoiadores em que haja conflito de interesses, ainda que de maneira indireta. Previne-se que possam haver decisões contrárias ao melhor interesse da pessoa com deficiência em benefício do sujeito que deveria lhe apoiar. Igualmente, veda-se o exercício assistido da capacidade legal quando houver influência indevida por parte destas pessoas ou profissionais. Para tanto, deve haver razoável suspeita ou indícios consideráveis de que o apoiador haja incorrido em condutas que visassem tal injusta influência. Esta conduta não será de mais difícil averiguação e consequentemente a norma terá uma aplicabilidade mais árdua. Não obstante, sua presença no texto convencional é inovadora e poderá fundamentar muitos pedidos de revisão curatelar.

Deve haver uma proporcionalidade e apropriação das medidas auxiliares ao exercício da capacidade às circunstâncias específicas da pessoa com deficiência, ou seja, não se adotar medidas de tamanho único – i.e. one size fits all – para todos os casos. A individualização das medidas curatelares ou apoiadoras faz-se mister nesta nova regulamentação. Neste sentido, a ONG Inclusion International, em resposta ao call for

papers do Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, sugeriu que a correta

aplicação desta norma deva se dar por meio de medidas que particularizem matérias específicas envolvendo o binômio decisão específica/momento específico, bem como se deve distinguir entre os diferentes tipos de decisão sujeitos à medida, se financeiras ou pessoais, e a extensão das mesmas.332

Por fim, elencam-se duas exigências de cunho procedimental às quais a legislação interna deve se adaptar prontamente. Decreta-se que quaisquer medidas

332 _{INCLUSION INTERNATIONAL, Submission to the Committee on The Rights of Persons with}

auxiliadoras da capacidade devam ser aplicadas “pelo período mais curto possível”, portanto não poderão mais ser concedidas medidas incondicionais ou por tempo indeterminado. O tempo mais breve deve ser garantido por decisão que estabeleça um prazo determinado para sua validade ou, ultima ratio, coloquem condições objetivas de perfazimento temporal vislumbrável para sua finalização – e.g. a saída de pessoa do estado de coma. A outra norma prescreve que as medidas sejam subordinadas a uma revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial, na dinâmica jurídica brasileira tal órgão seria, indubitavelmente, o Poder Judiciário.

Esta redação do inciso não foi, contudo, livre de críticas. O International Disability Caucus condenou fortemente a terminologia adotada, a qual considerou paternalista e quase-curatelar. Expressões como “apropriadas às circunstâncias da pessoa” e “grau proporcional de medidas” podem implicar numa interpretação subjetiva por parte do terceiro apoiador ou curador, e não necessariamente em um contínua observação pela autoridade estatal competente. Além disso, entendem que o termo “proporcional” no contexto do inciso teria um efeito limitante. Em suma, o IDC considerou que o inciso utilizou “uma linguagem de quasi-tomada de decisão substituída com roupagem de tomada de decisão apoiada.”333

Tamanha resistência a uma linguagem minimamente curatelar tem fundamentos nos excessos observados no exercício do poder curare. IDC aduz que as leis de curatela e similares, ao invés de proteger as pessoas com deficiência de abuso, na prática aumentam as chances de abuso. A curatela e institutos de tomada de decisão substituída facilitam a institucionalização; curadores podem facilmente consentir na institucionalização mesmo quando a pessoa se opõe. Nestes regimes, “basta uma decisão judicial para que a pessoa perca o direito de determinar onde morar, de votar, de casar e de abrir um negócio. Tais privações resultam em um modo de vida humilhante e degradante.”334

        333

SCHULZE, Understanding The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities - A

Handbook on Human Rights of Persons With Disabilities, p. 90. 334