APONTAMENTOS DE DIREITO NOTARIAL – (SUMÁRIOS) * –
7. A nulidade do acto notarial pode ocorrer por vício de forma (art.º 70.º) ou, como designa
o Código, em outros casos (art.º 71.º). Prevê-se também que “o acto nulo” possa ser revalidado (art.º 73.º). E bastará a previsão desta possibilidade para se concluir que existem aqui o que a doutrina designa como nulidades atípicas40. Isto, todavia, não quer de modo algum significar
que esta matéria das nulidades seja despicienda e que não se deva ter o maior cuidado em as evitar. De facto, o acto notarial é, como temos vindo a sublinhar, fundamental para a credibilidade, segurança e garantia dos negócios jurídicos e de quaisquer actos que através dele possam ser titulados. Ora, se ficar ferido de nulidade, essas características saem prejudicadas41.
As nulidades que podem ser sanadas – e de uma forma facilitada – são as previstas no n.º 2 do artigo 70.º e no n.º 3 do artigo 71.º. Os casos de revalidação42 são mais complexos, pois
envolvem um processo com vista a que seja proferida uma decisão deferindo (ou indeferindo) o pedido.
As omissões das referências a que alude a alínea a) do artigo 46.º, 1, bem como eventuais inexactidões (que não determinem a nulidade), se não se suscitarem dúvidas, podem ser supridas ou rectificadas através de simples averbamento (art.os 70.º, n.º 2, a) e 132.º n.º 7).
Quanto aos outros casos indicados nas demais alíneas do artigo 70.º, n.º 1, só poderão ser sanados se for possível obter as declarações “por forma autêntica”43 referidas nas alíneas b) a e)
do n.º 2; e os dos números 1 a 3 do artigo 71.º “por decisão do respectivo notário”, no caso de se verificarem as circunstâncias previstas nas alíneas deste n.º 3. E quando não se verifiquem? Aí a lei abre uma segunda hipótese, que é a da revalidação. Esta – que também só é possível nas situações a que aludem as alíneas a) a f) do artigo 73.º – determina, como se disse, a organização de um processo que se inicia pelo pedido formulado por qualquer interessado e que, após as notificações e a audição deste (art.º 76.º), culmina com a decisão e o seu cumprimento o qual, em caso afirmativo, consiste na feitura do respectivo averbamento. Essa decisão é passível de recurso (no prazo processual geral) para o Juiz da 1.ª instância e deste para o tribunal da Relação.44
* Texto de apoio relativo à 1.ª parte (da Parte Geral) das aulas teóricas de notariado integradas na disciplina de “Registos e Notariado” ministrada no 4.º Ano do Curso de Direito da Universidade Portucalense (curso geral).
1 Enunciamos o objecto do direito notarial e não propriamente uma definição de “direito notarial”. Aliás, não tem sido ensaiada pela generalidade dos autores essa definição. Todavia, seria importante fazê- lo. Nestes simples sumários, porém, não o iremos tentar. Poder-se-á, no entanto, aludir à que (a nosso ver de modo demasiado sintético) foi apresentada por LARRAUD: “o conjunto sistemático de normas que
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estabelecem o regime jurídico do notariado”. Todavia, falta aí fazer referência à função notarial e aos requisitos do instrumento público. Assim, propomo-nos adoptar a que foi apresentada por GIMÉNEZ- ARNAU, que se afigura correcta e perfeitamente compreensível. Este Autor, depois de explicar que o
“Direito Notarial” é o direito relativo aos notários e às funções que estes realizam, define-o como “o conjunto de doutrinas ou de normas jurídicas que regulam a organização da função notarial e a teoria formal do instrumento público” (cf. “Derecho Notarial”, Pamplona, 1976, pág. 30)..
2 Como se afigura evidente é ao Notário que primeira e essencialmente compete exercer a função
notarial. Daí que, mesmo quando ela eventualmente possa ser exercida por quem o não é – como no caso
do cônsul (não confundir
com o chamado “cônsul honorário”, que não exerce função notarial) ou até de algum funcionário que eventual e legalmente o possa substituir – a verdade é que essa pessoa deve actuar como se o fosse, isto é, cumprindo as regras inerentes ao exercício da função notarial. Consequentemente, quando nos referirmos ao Notário dever-se-á entender que também queremos mencionar todos aqueles que estiverem a exercer a função notarial e legalmente o puderem fazer .
3 O instrumento público paradigmático é a escritura pública. No nosso trabalho “Em busca da definição de escritura pública” (integrado nesta colectânea) procuramos alinhar as suas características essenciais.
4 Que, a nosso ver, não devia ser, ainda que o legislador venha dizendo o contrário.. Aliás essa
nefasta ideia não é nova. Já em 1993 o Dec-Lei n.º 255/93, de 15/7, no caso de venda de prédios com
financiamento hipotecário, veio considerar que tais actos (a venda e a hipoteca) se podiam efectuar não por escritura pública, mas sim e apenas através do preenchimento de um impresso fixado em Portaria – o que, diga-se, não veio na prática a ter grande sucesso. Mas esse caminho – dito de simplificação e de
desburocratização – continuou com diversos diplomas (v.g. os Decs-Lei n.º 36/2000, de 14/3, 111/2005,
de 8/7 e vários outros como o recente 116/2008, de 4/7) que até hoje têm vido, progressivamente, a desvalorizar e desvirtuar a função notarial (note-se que ocorre entre nós, mas não em países europeus mais evoluídos: casos de Espanha, Alemanha, Itália, etc.).
5 Discordamos, pois, da apresentação do Direito Notarial como se tratasse de um mero conjunto de fórmulas, bem como de que se designem certos actos – praticados por diversas entidades, incluindo as conservatórias – como actos
notariais. A nosso ver a redacção personalizada do documento é, como se refere no texto, uma das
características indispensáveis do “acto notarial”. Os formulários, a nosso ver, apenas poderão servir para
recordar alguns dos elementos que determinados actos devem conter.
6 A Secção II do 1.º Capítulo do Estatuto do Notariado trata dos “princípios da actividade notarial” que, como decorre desta epígrafe da Secção II e do que neles consta, têm uma importância fundamental para o exercício da actividade do Notário (autonomia, imparcialidade, exclusividade e livre escolha) mas não se referem directamente aos actos notariais em si mesmos (e até se forem praticados por outras pessoas) que como tal estão regulados no C.N.
7 Isto não significa, porém, que o juízo sobre a legalidade do acto feito pelo notário venha a formar um caso julgado. Não forma. É que, não apenas o juiz, como também o próprio notário, outro colega ou o conservador, podem vir a ter diferente entendimento, podendo mesmo o acto se rectificado, alterado ou completado para ficar mais incontroversamente aclarado ou melhor o conformar com a lei.
8 Da actividade notarial enquanto função especialmente destinada a dar forma legal aos actos, conferindo-lhes fé pública.
9 Não temos visto teorizada, nas obras de direito notarial a que tivemos acesso, esta questão (que todavia se crê importante) dos princípios. O simples “ensaio” que ora se tenta fazer, representa sobretudo – e apenas – uma visão pessoal do tema.
10 No muito interessante estudo de ERIC DECKERS entre nós publicado com o título “Função Notarial e Deontologia” – tradução de ALBINO MATOS (Almedina 2005) – na parte que especificamente dedica à deontologia aponta (a pág. 83 e segs.) a “confidencialidade”, abrangendo o segredo profissional e o dever
de descrição. Claro que sim. Está aliás referida no art.º 23.º do Estatuto do Notariado. Mas como a confidencialidade é também própria de várias outras profissões liberais (v.g. a advocacia e a medicina)
não se nos afigurou necessário incluí-la entre os princípios próprios do notariado.
Pareceu-me também que não devia incluir uma outra ideia (como princípio) pelo facto de substar a toda a actividade e à própria função notarial e, portanto, se dever considerar, por assim dizer, mais do
que um “princípio”. Mas, se porventura se lhe quisesse chamar “princípio”, poder-se-ia designar como o
“princípio da redacção adequada do documento”. De facto, o documento notarial tem sempre de ser adequadamente redigido, num duplo aspecto: formal, de boa expressão sintáxica, gramatical e
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linguisticamente correcta, e substancial, no sentido da redacção que é utilizada dever exprimir bem e cabalmente o que se quer, isto é, a “vontade real” do declarante.
11 Note-se que a raiz etimológica da palavra “cartório” (que, como se sabe e está dito no art.º 5.º do E.N. actualmente significa o escritório onde o Notário exerce a sua actividade) corresponde à de arquivo.
12 Quer dizer que, em sede notarial, para o cumprimento deste princípio, não basta verificar a legalidade do acto, em si, mas sim, também, a capacidade (de gozo e de exercício) de quem o quer praticar.
13 Sob este aspecto verifica-se que a lei atribui fé pública ao documento exarado por “autoridade ou oficial público” nos limites da sua competência – art.º 369.º,n.º 1 do Código Civil – e ainda, dado o disposto no art.º 377.º do mesmo Código, aos que forem autenticados por todos aqueles que legalmente o possam fazer (como no caso do Advogado). Todavia, essa fé pública não é genérica como a do Notário.
14 Cf Op. cit. pág107 e segs.
15 É evidente que nesta referência a livros se englobam os de qualquer espécie: isto é, em suporte de
papel ou qualquer outro, nomeadamente o electrónico (tal como outrora foram os de pele ou de papiro).
16 O que não significa que tenha de fazer o que o cliente quer. Aliás, se ele pretender que seja titulado um acto ilegal, o Notário tem até o dever de o recusar, com já se referiu.
17 Afigura-se, pois, que são de lamentar as opções do legislador quando quer adoptar tais conceitos anglo-saxónicos em detrimento das concepções e práticas que decorrem do muito mais evoluído sistema jurídico romano-germânico e do “notariado latino” que, no âmbito documental, lhe corresponde.
18 Com esta expressão não se quer significar que seja um funcionário público, que não o é. Aliás, considerá-lo seria até contraditório com a actual privatização do notariado. Este regime privatizado é similar ao que em geral existe nos países que integram o notariado latino.
19 Esta especialização tem de ser comprovada nos próprios exames de acesso ao exercício da função e que abrangem não só as matérias respeitantes ao direito notarial, mas também as de direito substantivo. É, por isso, algo absurdo que na prática se pretendam equiparar inteiramente as competências do Notário e as dos outros “práticos”, alguns dos quais nem juristas são (tema que aqui não tratamos, mas a que somente aludimos). Com efeito, para tratar bem qualquer assunto, designadamente a da delicada elaboração dos títulos e autenticação dos actos, quem melhor que os especialistas na matéria?
20 Foi criticado este conceito do tertium genus (que se me afigurou ser elucidativo) pois, dizia-se: não se trata de função “intermédia” (entre a pública e a privada), mas sim de uma que é “simultaneamente” pública e privada. Creio que isto está certo. De facto, a função tem um âmbito de
actuação publica, mas no entanto deve ser exercida (e actualmente é) como profissão liberal, ou seja, que
neste aspecto (e só nele) tem uma natureza privada. Todavia, com a expressão tertium genus também se pode querer – e se quer – significar isto.
21 Sobre estas matérias poderão consultar-se os sítios do Ministério da Justiça, www.mj.gov.pt e do Instituto dos Registos e do Notariado: www.irn.mj.pt
22 O substantivo “nota” e o verbo “notar” – que, além do significado de “observar” e “observação” ou “lembrete”, querem também dizer “apontar” e “apontamento” (sobretudo o apontamento escrito que fica indicado ou “exarado”) – estão na raiz da própria palavra “notário”. Aqui mencionamos “nas notas” com o sentido de “nos livros” do notário.
23 É a designação também dada por NETO FERREIRINHA e ZULMIRA NETO no “Manual de Direito Notarial” (Coimbra, 2008, 4.ª ed. pág. 62) que os indicam: desde os livros de protesto aos das contas. Todavia, aqui não os mencionaremos.
24 Haja também em vista que entre nós, bem como nos países do Notariado Latino, a Jurisprudência geralmente nunca põe em causa a verdade do que é referido num acto notarial e a sua força probatória plena.
25 São, portanto, regras legais importantes e que a nosso ver devem ser seguidas por qualquer jurista – como é, designadamente, o caso do Advogado – que tenha sido incumbido de elaborar um documento destinado a comprovar determinado acto ou contrato.
26 A lei (na al. b)) diz “que nele interveio”. Todavia, esta expressão afigura--se um pouco dúbia (“intervir” pode inculcar “intrometer-se” ou intervir “acidentalmente”, o que não é obviamente o caso) e, por isso, à semelhança aliás do que refere alguma doutrina, preferimos falar em presidir ao acto.
27 No comentário ao Código de 1967, Anotado – edição da Direcção-
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são dois aspectos distintos do problema da representação, uma vez que à qualidade (...) não estão necessariamente ligados os poderes para a prática de todo e qualquer acto” (cf. pág. 62).
28 No comentário ao Código de 1967 referido na nota anterior (27) dizia-se (e bem) que a explicação “deve abranger não só o significado do acto como também o correspondente alcance e efeitos, quer em relação às partes, quer a terceiros”, devendo ser feita “em termos facilmente acessíveis ao entendimento dos outorgantes” (cf. pág. 84).
29 Note-se que não se quer, de modo algum, significar que estes preceitos sejam de somenos importância. Não o são. Em especial no que concerne à verificação da identidade dos outorgantes (art.º 48.º) deve sublinhar-se que quem pratique algum acto notarial tem de estar particularmente atento a essa verificação.
30 Referimo-nos, entre outros existentes na “Secção de Textos”, aos intitulados “princípios do registo” e “notas de direito registral: o pedido, o processo e os actos de registo”, estes ora inseridos na presente colectânea. Também aí se explicitam as excepções e a “dispensa” prevista no art.º 55.º do C.N.
31 Muito embora se trate de um princípio também enunciado (e parece que bem) nesse Código, o certo é que visa essencialmente o título (e portanto a actividade notarial) e que de certo modo tem o seu reflexo registral no princípio do trato sucessivo.
32 Claro que este princípio se terá de observar quando se trate de verificar a titularidade de qualquer das fracções autónomas – que terá de pertencer a quem quer dispor ou onerar – mas isso não tem a ver com o facto de o próprio regime da propriedade horizontal não poder ser invocado na transmissão (ou oneração) da fracção antes de estar inscrito no registo.
33 No III vol. do Código Civil Anotado de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em colaboração com HENRIQUE MESQUITA, diz-se que “a jurisprudência nem sempre tem atribuído ao título constitutivo da
propriedade horizontal o relevo que ele assume na definição do estatuto jurídico do imóvel (cf. 2.ª ed., rev., Coimbra Editora, 1984, pág. 413).
34 É o que consta do n.º 3 do artigo 1418.º do Código Civil. Aliás, já antes da redacção deste preceito dada pelo Dec-Lei n.º 267/94, de 25/10, o Assento do S.T.J. de 10/5/1989 havia consagrado idêntica consequência.
35 A lei continua a dizer que esse valor global será indicado “sempre que dele dependa a determinação do valor do acto”. Esta referência era necessária para cálculo do valor emolumentar (a sua parte variável em função do valor) que actualmente (e ao que se pensa também injustificadamente) quase desapareceu.
No entanto, parece que se deve considerar que tem sempre interesse saber-se o valor do acto e, por isso, quando estiverem em causa vários bens é adequado mencionar-se o seu valor global.
36 Trata-se, pois, de poupar um trabalho material em pricípio evitável. Claro que, com o desenvolvimento da informática, isso pode em muitos casos não ter razão de ser. Mas, como o uso do documento complementar é facultativo cabe ao Notário indicar quando será, ou não, conveniente utilizá- lo.
37 O n.º 4 do artigo 64.º indica quando pode ser dispensada a leitura. A lei não fala – ao que se afigura mal – na explicação do seu conteúdo que, quanto aos instrumentos, como se disse e consta do artigo 46.º, n.º 1, l) (parte final), é obrigatória. E, por exemplo, quanto aos estatutos de uma fundação, sociedade, etc., pode ser pertinente (indispensável mesmo) que o Notário explique o seu conteúdo. Por isso, apesar de a lei não o dizer expressamente, devê-lo-á fazer sempre que o entenda conveniente.
38 Que é aqui mais um conceito civil do que processual: em síntese, são os que outorgam (tanto como interessados num negócio jurídico, como numa mera declaração unilateral) o próprio acto notarial.
39 Trata-se portanto, como temos procurado explicitar, de bem cumprir a própria função notarial. 40 Já que a nulidade tipicamente não é susceptível de “revalidação”, nem pode ser sanada.
41 Ainda que, diga-se, isso não invalide tudo o que se disse sobre as vantagens do acto notarial. Tenhamos em vista que casos de nulidade podem também ocorrer com a sentença judicial, com um registo, ou com qualquer acto administrativo.
42 A epígrafe do artigo 73.º refere-se aos “casos de revalidação notarial”. Na redacção inicial da Código (dada pelo Dec-Lei n.º 207/95, de 14/8) a revalidação era só a judicial (dizia-se que o acto “pode ser judicialmente revalidado”). Esta alteração deveu-se ao que o legislador designou como a “desjudicialização de matérias” que não envolvem um conflito (um litígio) que só judicialmente pudesse ser decidido.
43 Embora a expressão da lei pareça referir-se apenas ao “documento autêntico”, propendemos a considerar que abrange o que tenha força probatória equivalente, como o autenticado (art.º 377.º do
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Código Civil). De resto, nem seria curial que ora se admitisse este último para titular uma multiplicidade de actos translativos de imóveis e não para os casos acima referidos.
44 REMISSÃO: a matéria subsequente é explicada na 2.ª parte.