São nulidades de conhecimento oficioso a todo o tempo e podem ser atacadas excecionalmente depois do trânsito

em julgado da decisão final, caso só sejam descobertas depois disso.

5. À parte o disposto no artigo 126.º CPP, há ainda as nulidades diretamente resultantes da violação dos preceitos da lei que estabeleça, por via positiva, o âmbito das restrições legítimas aos direitos de liberdade, a saber:

a. Os pressupostos da revista e das buscas, inclusive a domiciliária (artigos 174.º, n.º3 e 5 e 177.º CPP);

b. Os pressupostos da apreensão de correspondência, inclusive em escritório de advogado ou em consultório médico (artigo 179.º e 180.º CPP);

c. Os pressupostos das escutas telefónicas ou equiparadas (artigos 187.º e 189.º CPP).

6. É forçoso que os atos cuja invalidade advenha da violação dos pressupostos neles estabelecidos deem lugar à mesma nulidade e à mesma inutilização da prova cominadas no próprio artigo 126.º, n.º3 CPP.

e. As violações reconduzíveis ao sistema das nulidades processuais: há, porém, outras nulidades de prova reconduzíveis ao sistema das nulidades processuais, as quais seguem o regime das nulidades dependentes de arguição (artigo 120.º, n.º1 CPP).

i. É o caso dos atos cuja invalidade resulta da violação das meras formalidades da prova, contanto que a nulidade seja cominada nas disposições legais em causa.

ii. Maria de Fátima Mata-Mouros entende que na maior parte dos casos de nulidades de escutas telefónicas arguidas nos nossos tribunais, o que tem sido discutido é, tão só, a verificação, ou não, da nulidade na

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sua vertente sanável. A ideia de que uma prova adquirida sem o adequado controlo do juiz possa configurar uma prova absolutamente proibida tem desvirtuado estas regras, levando à repetição, a seu ver excessiva, de prolação de decisões sucessivas sobre a mesma questão num mesmo processo, mesmo antes de se atingir a instância de recurso. As proibições de prova geram prova absolutamente nula e, por isso, podem ser declaradas a qualquer momento, argumenta. Prática, a seu ver, excessiva e a revelar, de facto, falta de maturidade na apreciação destas questões. Indefinição, imprecisão, enfim, hesitação característica de quem não encontrou ainda a segurança que só a experiência permite atingir.

f. As irregularidades de prova: toda a violação de formalidades de prova que não for cominada com a nulidade é uma irregularidade (artigos 118.º, n.º2 e 123.º CPP).

4. O efeito à distância das proibições de prova: o efeito à distância é a única forma de impedir que os investigadores policiais, os procuradores e os juízes menos escrupulosos se aventurem à violação das proibições de produção de prova na mira de prosseguirem sequências investigatórias às quais não chegariam através dos meios postos à sua disposição pelo Estado de Direito.

a. O efeito à distância pode, no entanto, ser atenuado por uma série de exceções, que se reconduzem á ideia de saber se as provas secundárias poderiam ter sido obtidas na falta de prova primária maculada.

b. O Tribunal Judicial de Oeiras (sentença do 3.º Juízo, 5 março 1993) decidiu que a nulidade do primeiro dos meios de prova é extensiva ao segundo, impossibilitando, da mesma forma, o julgador de extrair deste último, qualquer juízo valorativo.

c. Depois disso, o efeito à distância foi declarado em vários arestos, assim como a necessidade de se lhe impor restrições (Ac. TC n.º198/2004, 24 março).

i. Em referência ao artigo 122.º CP o Tribunal Constitucional considerou que esta norma abre um espaço interpretativo no qual há que procurar relações de dependência ou de produção de efeitos (artigo 122.º, n.º1 CPP fala em atos dependentes ou afetados pelo ato inválido) que, com base em critérios racionais, exijam a projeção do mesmo valor que afeta o ato anterior. O entendimento do artigo 122.º, n.º1 CPP, subjacente à decisão recorrida mostra-se constitucionalmente conforme, não comportando qualquer sobreposição interpretativa a essa norma que comporte ofensa ao disposto nos preceitos constitucionais invocados.

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d. Na doutrina:

Figueiredo Dias Defendia como claramente inscrita _{no artigo 32.º CRP esta doutrina}

Casta Andrade

Afirma que a doutrina norte americana da independent source legitima a valoração de provas secundárias sempre que elas foram ou poderiam ter sido obtidas por via autónoma e legal, à margem da exclusionary rule que impende sobre a prova primária. Tal só ocorrerá nos casos em que a produção da prova secundária, por via independente e legal, se possa, em concreto, considerar como iminente, but in fact unrealized source of evidence (inevitable discovery exception).

Helena Mourão

Trata do efeito remoto das proibições de prova e do percurso da sua limitação, mas critica a relevância dos percursos hipotéticos de investigação

Pinto de Albuquerque

Aceita igualmente limitações ao efeito à distânicia, mas recusa a invocação de percursos hipotéticos de investigação e, em especial, a doutrina da descoberta inevitável

Paulo Sousa Mendes

Reconhece que a invocação de percursos hipotéticos de investigação não pode ser aceite sem reflexão mas, com as limitações que a jurisprudência americana tem vindo paulatinamente a impor à doutrina da descoberta inevitável, esta acaba sendo a mais adequada aos juízos de ponderação envolvidos no caso concreto.

Caso Nix vs Williams, o Supremo Tribunal estipulou que a exceção só teria aplicação se a acusação demonstrasse, com um grau de probabilidade superior a 50% (preponderance of the evidence), que a informação teria sido

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e. O efeito à distância das proibições de prova no ordenamento jurídico português: tem sido frequente a referência ao artigo 122.º, n.º1 CPP.

i. Esta referência é, no entanto, duvidosa, atendendo à autonomia técnica das proibições de prova (Paulo Sousa Mendes defende-o fortemente) e, portanto, à sua independência relativamente ao regime das nulidade processuais.

1. O Ac. TC n.º198/2004, 24 março 2004, já teve ocasião de demonstrar que a afirmação genérica das garantias de defesa que está contida no artigo 32.º, n.º1 CRP bastaria para que entre esses direitos de defesa se considerasse incluído o de ver excluídas do processo as próprias provas ilegais reportadas a valores constitucionalmente relevantes.

a. Assim, o n.º8 do mesmo artigo 32.º CRP, mais não faz do que sublinhar e tornar indiscutível esse direito à exclusão. Não teria sentido, estando em causa valores (os elencados no artigo 32.º, n.º8 CRP) a que a Constituição confere tal importância, que a prova que os atingisse e fosse obtida com inobservância das regras que permitem a compressão desses mesmos valores, produzisse consequências processuais que ficassem aquém da nulidade dessas provas.

2. Helena Mourão: considera que o recurso à norma do artigo 122.º, n.º1 CPP, é desnecessário pois basta o fundamento constitucional contido no artigo 32.º, n.º8 CRP.

3. Paulo Sousa Mendes: crê que a referência ao artigo 122.º, n.º1 CPP só pode servir de argumento a fortiori, considerando que se a lei reconhece o efeito à distância das nulidades processuais quando poderá estar em causa, por exemplo, a violação de meras formalidades de prova, então por maioria de razão ter- se-á de reconhecer o efeito à distância das proibições de prova quando está em causa a violação de direitos de liberdade. 5. As garantias de defesa contra o ato inválido: é admissível o recurso de quaisquer

decisões cuja irrecorribilidade não esteja prevista na lei (artigo 399.º CPP).

a. O recurso dos despachos que decidam a admissibilidade das provas ou o recurso das decisões de mérito fundadas numa valoração das provas nulas terá como fundamento o erro de Direito (artigo 410.º, n.º3 CPP).

b. O regime da irrecorribilidade da decisão instrutória que pronunciar o arguido por factos constantes da acusação do Ministério Público, mesmo na parte que veda a reapreciação de nulidades e outras questões prévias (artigo 310.º, n.º1 CPP), não pode ser aplicado às proibições de prova,

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considerando que estas têm autonomia relativamente às nulidades processuais.

i. Os atos processuais nulos só podem ser anulados até ao trânsito em julgado da decisão final.

ii. Mas as nulidades cominadas no artigo 126.º CPP, dada a perversão do processo inerente á violação dos direitos de liberdade, não podem escapar à sindicância a pretexto do trânsito em julgado da decisão final.

iii. A revisão do Código de 2007 introduziu, no artigo 449.º, n.º1, alínea e) CPP, uma causa de revisão pro reo nova: a descoberta de que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos do n.º1 a 3 do artigo 126.º CPP.

1. Pinto de Albuquerque critica, afirmando que põe gravemente em perigo o valor constitucional do caso julgado;

2. Paulo Sousa Mendes não crê que tal periculosidade se possa verificar.

6. As consequências penais da violação das proibições de prova:

a. No Direito Processual Penal aparece a dicotomia admissível vs inadmissível; b. No Direito Penal Material aparece aqueloutra lícito vs ilícito.

7. O artigo 126.º, n.º4 CPP, ao referir-se à licitude, parece um preceito desligado da intencionalidade específica do processo penal. Ou talvez não: o preceito cumpre a função de avisar os órgãos de perseguição criminal de que ninguém está acima da lei, dizendo em alto e bom som que não há diferenças de estatuto entre os representantes da lei e da ordem e os cidadãos delinquentes. O artigo 124.º, n.º4 CPP sintetiza, pois, as finalidades preventivas do instituto das proibições de prova e o ideário do Estado de Direito.