O ÔNUS DA PROVA COMO REGRA DE JULGAMENTO 38

A tratativa do ônus da prova como regra geral de julgamento alcança certamente o status de instrumento jurídico da maior importância para o processo contemporâneo, nos dizeres de Rodrigo Xavier Leonardo. Afirma o autor que isto ocorre porquanto há a responsabilidade de conjugar a existência de dúvida acerca dos fatos controversos e relevantes no processo com o dever de se conferir provimento judicial.108

Para Fredie Didier Jr. as regras do ônus da prova não se tratam de regras de procedimento, mas sim de regra de julgamento, cabendo ao magistrado na ocasião da prolação da sentença, julgar desfavorável à quem tinha o ônus de provar, entretanto dele não se desincumbiu.109“Mesmo indicando a conduta a ser observada

105_{PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. São Paulo:} Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 146.

106_{DALL’AGNOL JUNIOR, Antônio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatório. Revista dos}

tribunais, São Paulo, ano 90, v. 788, p. 92-107, jun. 2001. p. 95.

107_{DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil:} direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Salvador: Editora JusPODIVM, 2007. 2 v. p. 52.

108_{LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova. Rio de Janeiro: Renovar,} 2004. p. 170.

109_{DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil:} direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Salvador: Editora JusPODIVM, 2007. 2 v. p. 56.

pelas partes, o artigo 333 do Código de Processo Civil incide como regra de julgamento, sendo endereçado ao juiz.”110

Portanto, não é incomum que terminada a fase instrutória, em não havendo substância fática capaz de oferecer um mínimo de certeza, e, não obstante, havendo o dever de julgar, submerge a necessidade de utilização de normas, as quais informem quem deve sucumbir ante a ausência de provas.111 Trata-se da aplicação do aspecto objetivo do ônus da prova, conforme visto no item específico, que estabelece qual das partes suportará as consequências negativas da falta de provas de determinado fato, “pois alegar e não provar é como não alegar.”112

Neste esteira, necessário foi que se estipulasse uma regra, a fim de retirar a dúvida estampada em tais casos, assim, “o processo moderno, que teve como norte o ideal de segurança racionalizada, buscou uma regra genérica que retirasse ao máximo a subjetividade do juiz, nos casos em que este necessitasse julgar mesmo diante da ausência de provas.”113

Com isso, a estrutura do sistema processual brasileiro, por meio do atual CPC, adotou a concepção estática do ônus da prova, sem levar em conta as peculiaridades do caso concreto, distribuindo aprioristicamente o ônus da prova, e como regra de julgamento.114

A maioria dos diplomas processuais modernos seguiu esta concepção, conforme Chiovenda, embora crítica há da mais abalizada doutrina quanto a regular o instituto por meio de uma regra genérica.115

Frise-se, por oportuno, conforme exposto no item sobre poderes instrutórios do juiz, que as regras de julgamento somente terão incidência após a instrução probatória.

110_{LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova. Rio de Janeiro: Renovar,} 2004. p. 172.

111_{LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova. Rio de Janeiro: Renovar,} 2004. p. 170.

112_{YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Considerações sobre a teoria da distribuição}

dinâmica do ônus da prova. Revista de Processo, São Paulo, ano 37, v. 205, p. 115-159, mar. 2012. p. 120.

113_{LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova. Rio de Janeiro: Renovar,} 2004. p. 171.

114_{DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil:}

direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Salvador: Editora JusPODIVM, 2008. 2 v. p. 75-78.

115_{CHIOVENDA, 1943 apud LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova.} Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 171.

É fundamental ressaltar que as normas sobre ônus da prova, mesmo quando utilizadas como regra de julgamento, têm sua incidência após a apreciação das provas, ou seja trata-se de momentos distintos: a) averiguação da existência de material probatório suficiente ou não para haver decisão (momento de apreciação da prova, art. 131 do CPC); b) diante da ausência de provas, como decidir (art. 333 do CPC).116

No mesmo diapasão, conquanto dito de outro modo, Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa argumenta que “não sendo possível ao juiz decidir, a lei decide por ele, determinando imperativamente quem há de suportar as consequências da falta de prova”, afinal, tal solução é imposta ante a impossibilidade de ser reaberta a fase de instrução processual.117

Diferente não é o entendimento de José Carlos Barbosa Moreira, para quem o ônus da prova, no seu caráter objetivo, como regra de julgamento, “não há de assaltar o espírito do juiz durante a instrução da causa, senão apenas quando, depois de encerrada a colheita das provas, for chegado o instante de avaliá-las para decidir”118

Tal decisão é adstrita à apreciação subjetiva do magistrado, o qual, com exclusão de raras hipóteses nas quais o legislador fornece elementos para o decisum, via de regra, precisa apreciar a quantidade de provas necessárias para fundamentar a sentença.119

Portanto, importante ponderação deve ser feita acerca da referida regra: primeiro impede-se que a decisão funde-se em preferências do magistrado, enquanto que, por outro lado, o obrigam a decidir, ante o brocardo adotado pelo nosso sistema processual, o non liquet.

As regras sobre o ônus da prova têm dupla finalidade: impedem decisões arbitrárias por parte do juiz, fundadas em suas preferências pessoais ou preconceitos pessoais, ao mesmo tempo em que evitam o non liquet, que representaria inadimissível renúncia ao exercício da jurisdição.120

116_{LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova. Rio de Janeiro: Renovar,} 2004. p. 172.

117_{YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Considerações sobre a teoria da distribuição}

dinâmica do ônus da prova. Revista de Processo, São Paulo, ano 37, v. 205, p. 115-159, mar. 2012. p. 118.

118_{MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual civil: segunda série. In: _____.}

Julgamento e ônus da prova. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 75.

119_{LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova. Rio de Janeiro: Renovar,} 2004. p. 172.

120_{YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Considerações sobre a teoria da distribuição}

dinâmica do ônus da prova. Revista de Processo, São Paulo, ano 37, v. 205, p. 115-159, mar. 2012. p. 119-120.

Non liquet é uma abreviatura de “Iuravimihi non liquere, atque ita iudicatuillosolutus sum”, que nada mais é, em bom português, que: “Jurei que o caso não estava claro o suficiente e, em consequência, fiquei livre daquele julgamento.” Sendo assim, em situações como esta na qual o juiz romano declarava o brocardo, libertava-se da obrigação de julgar a lide por não haver resposta jurídica evidente, passível de se chegar a uma ilação.121

Destarte, embora presuma-se que o juiz conheça as normas, à exceção do direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinário, a instrução por si só poderá não esclarecer suficientemente os fatos controvertidos e relevantes juntados aos autos. Não obstante, o magistrado tem o poder-dever de proferir uma decisão, vez que lhe é vedado pronunciar non liquet. “Dessa forma, mesmo que o juiz não se convença acerca da realidade fática discutida no processo, ele deve pronunciar uma sentença pondo fim à lide.”122

Nos moldes do atual processo civil, “mostra-se necessário encontrar em nosso sistema processual mecanismos para superação das limitações deste modelo de distribuição dos riscos do processo, nos casos de insuficiência probatória.”123 Razão pela qual, a doutrina e jurisprudência tem adotado a moderna teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, e, inclusive, no projeto de lei do novo código de processo civil, prevê-se tal possibilidade.

Assim, cada vez mais, tem-se preocupado com a verdade real em detrimento da verdade formal, protegendo-se o direito material posto em litígio.

Neste sentido:

Se o processo confere a ambas as partes um insuportável quantum de risco, esta distribuição não pode se dar apenas com vistas na posição jurídica da parte na relação processual, sem qualquer preocupação com o direito material discutido no processo.124

Entretanto, antes de adentrar na teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, necessário, ainda que brevemente, compreender o julgamento com fulcro em verossimilhança e a inversão do ônus da prova introduzidos no nosso sistema

121_{NON LIQUET. In: DICIONÁRIO Rideel de expressões latinas. São Paulo: Editora Rideel, 2009.} pág. 119.

122_{PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. São Paulo:} Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 135.

123_{LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova. Rio de Janeiro: Renovar,} 2004. p. 173.

124_{LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova. Rio de Janeiro: Renovar,} 2004. p. 173.

como formas de minimizar os riscos do processo. Deste modo, conforme demonstrar-se-á a seguir, estas alternativas visam moldar a distribuição do ônus da prova às peculiaridades do direito material no caso concreto.