TÍTULO II - A DIMENSÃO FUNCIONAL DO DIREITO CIVIL E A(S) LIBERDADE(S) NO ESPAÇO PRIVADO NO ESPAÇO PRIVADO
1 A FUNÇÃO NAS CODIFICAÇÕES DO SÉCULO XIX E DO INÍCIO DO SÉCULO XX
1.2 O APARENTE PARADOXO ENTRE FUNÇÃO E LIBERDADE
Conforme acima explicitado, o vocábulo função é polissêmico. Seu sentido mais freqüente está associado a uma dimensão teleológica, finalística, que remete a contributos dirigidos a algo ou a alguém. Trata-se, assim, de investigar a que se destina determinado fenômeno, qual o seu telos e, assim, de identificar o princípio finalístico que explica sua operatividade.
Nessa ordem de idéias, pode-se, à luz de determinado significado atribuído à categoria função, cogitar se a identificação de uma dimensão funcional no tocante ao Direito Civil Moderno bem poderia parecer paradoxal, quiçá contraditória.
Isso se deve ao fato de que sendo o Direito Civil Moderno vinculado a uma dada compreensão a respeito da liberdade, centrada na autonomia da vontade – e, em última instância, na liberdade negativa, no sentido que lhe atribui, sobretudo, Benjamin Constant327 – definir uma finalidade ou um telos a que a liberdade deve atingir poderia ser a negação dessa mesma autonomia.
Se o papel do Direito Civil era pensado como a proteção de uma soberania individual em um espaço de auto-regulação dos interesses privados, livre da coerção estatal (e, portanto, centrado na liberdade negativa dos particulares) não poderia ele, simultaneamente, definir um “dever-ser” que direcionasse o exercício dessa autonomia para o atendimento de dados valores ou objetivos concretos, sob pena de ir de encontro com essa própria autonomia. Seria, com efeito, sob esse ponto de vista, a negação da autonomia como liberdade negativa e, mais ainda, como negação de um modelo de direito civil que se aproxime de uma soberania individual.
Portanto, quando se cogita de função, ao menos na concepção que a categoria assume no século XX no tocante à funcionalização dos institutos fundamentais do Direito Civil328, logo emerge a conclusão de que a função vem a limitar ou, mesmo, condicionar a liberdade, de modo que uma perspectiva funcional seria a antítese de uma compreensão fundada nessa mesma liberdade329.
Trata-se, é certo, de conclusão preliminar que pode ter seu acerto no tocante
327 CONSTANT, Benjamin. Op. cit.
328 Função manifesta, de caráter normativo teleológico.
329 Assim seria, remarque-se, em uma reflexão centrada em um pensamento Liberal ortodoxo.
à compreensão acerca da liberdade acima referida e, sobretudo, à luz de um dado enfoque funcional.
À luz de outro ponto de vista, entretanto, inexiste contradição ou mesmo paradoxo entre função e liberdade, mesmo tomada esta última em uma acepção francamente Liberal.
Consoante anteriormente exposto, o caráter polissêmico da categoria função permite empregá-la com conteúdos diversos e sob enfoques diversos.
Uma primeira distinção a ser realizada diz respeito a qual o fenômeno sobre o qual se está a buscar a dimensão funcional. Trata-se de ponderar se a conclusão sobre a contradição ou, quando menos, o paradoxo, reside na definição da função das condutas regidas pelo Direito Civil ou na função do próprio Direito Civil – tomado, aqui, como o Direito Civil Moderno, de matriz Liberal, que se espelha nas grandes codificações oitocentistas.
A segunda distinção diz respeito a que função se está a fazer referência: ou seja, se estaria a tratar-se da função em sentido normativo teleológico, como função manifesta, ou se a função estaria a ser tratada como definição não de um telos apriorístico, mas sim, de um sentido identificável na observação do fenômeno, que propicia a sua constituição e manutenção.330
Tome-se, pois, primeiramente, o exame sobre o fenômeno de que busca identificar a dimensão funcional. Pode-se dizer, desde logo, que pouca utilidade se apresenta na definição de uma função no tocante às condutas regidas pelo Direito Civil Moderno.
Isso se deve ao fato de que, sob um enfoque teleológico, não se pode identificar uma função comum às condutas dos particulares que agem no exercício de sua autonomia da vontade. Quando muito, possível seria aferir a função manifesta de cada conduta, o que, todavia, para a finalidade deste exame, se mostra inviável e, sobretudo, sem utilidade. Se a autonomia da vontade é tomada como liberdade negativa, como se sabe, não é ela compatível com direcionamentos finalísticos trazidos pela norma jurídica, daí porque a função manifesta das condutas
330 MERTON, Robert K. Social Theory and the Social Structure. New York: The Free Press, 1968. Não é essa, como exposto, a concepção de que está imantada a noção de função como liberdade(s).
regidas por um Direito Civil com esse perfil somente pode ser identificada individualmente.
Por isso, se tomada a função sob uma perspectiva normativa de caráter teleológico, ou seja, uma perspectiva em que a função se põe a dizer “como as coisas devem se dar” no exercício da liberdade, ela efetivamente será de pouca utilidade no exame do Direito Civil Moderno. A identificação de uma função manifesta de caráter geral da liberdade vinculada a objetivos concretos se revela sujeita a óbices.
Com efeito, se buscarmos nos perguntar qual é a função em sentido teleológico normativo de condutas regidas por um Direito Civil fundado na autonomia da vontade cairemos no paradoxo de que o telos que determina o dever ser é, precisamente, a ausência de um telos definido. Se o indivíduo é autônomo no espaço privado, devendo ser deixado livre de coerção, não haveria um “dever-ser”
imposto pela ordem jurídica a determinar as finalidades objetivas da ação desse indivíduo.
No tocante a uma função como definição de sentido também aqui pouco de relevante, para efeitos desta análise, há a se identificar quanto às condutas individuais regidas pelo Direito Civil Moderno.
Sob esse segundo enfoque, a função somente pode ser compreendida por meio de um exame concreto, com uma contextualização espaço-temporal, que tome em conta os aspectos que propiciam a constituição e a manutenção do fenômeno em exame, oferecendo a ele um dado sentido. Ainda que um exame empírico possa oferecer subsídios para identificar uma função latente no conjunto de condutas ou de relações interprivadas em dado tempo e lugar, ele não escaparia do particularismo que se afasta do escopo dessa análise, pois não permitiria identificar caracteres funcionais dotados de suficiente generalidade para permitir a compreensão acerca do modo de pensar o direito que caracteriza esse Direito Civil Moderno, mas, sim, repercussões histórico-sociológicas, de inequívoca relevância, mas que extrapolariam os objetivos deste estudo.
Assim, não é no tocante às condutas individuais disciplinadas pelo Direito Civil que se dirige a análise de função, sob nenhum dos enfoques acima explicitados.
Analisa-se, pois, a possibilidade ou não de uma perspectiva funcional no atinente ao próprio Direito Civil Moderno (ou seja, não às condutas a que ele se dirige, mas ao conjunto de seus próprios princípios, regras, institutos).
Como disciplina jurídica que tem o “dever-ser” inerente à sua própria possibilidade de compreensão, uma análise funcional do Direito Civil Moderno pode render frutos mais auspiciosos.
Tome-se, primeiramente, o sentido normativo teleológico da categoria função.
Embora o Direito Civil Moderno seja fundado na liberdade negativa, não há contradição em afirmar que ele possui um dado telos manifesto, que está vinculado à conduta livre.
Observe-se que identificar um direcionamento finalístico a priori para a própria conduta autônoma pode ser tarefa inglória, pois pode contradizer o próprio sentido da autonomia. Sem embargo, identificar um direcionamento finalístico a priori para o conjunto normativo que se aplica à conduta não ofende prima facie ao princípio da não-contradição, uma vez que a finalidade de uma regra pode ser, precisamente, assegurar um agir livre. Nesse sentido, somente haveria contradição entre função manifesta e liberdade na análise do Direito Civil Moderno caso a função de destinasse a objetivos concretos ou valores outros que viessem a tolher a própria liberdade negativa, sob a expressão de autonomia da vontade.
Afirmar-se que a função como “dever-ser” é a ausência de dever ser é paradoxo que não se apresenta na afirmativa de que a função aferível do exame dos objetivos caracteres do Direito Civil Moderno está vinculada à própria autonomia da vontade.
Não se trataria de função a preordenar condutas individuais impostas como regra, mas, sim, análise sobre a que o Direito Civil Moderno historicamente se dirigiu a proteger – e não necessariamente a que valores ou objetivos concretos se auto-propôs manifestamente a realizar.
Todavia, se tomarmos a função não sob uma compreensão teleológico normativa, como função manifesta, mas, sim, como função definidora de sentido, identificadora de como esse Direito Civil se constituiu e se manteve, ela passa a fazer sentido na seara de um Direito Civil Moderno fundado na autonomia da vontade ainda que a função não se identifique com a própria liberdade negativa. A
análise de função que se propõe, neste ponto específico, como ferramenta de análise – e não, como antes explicitado, como hipótese da tese -, não tem a pretensão de aproximação acerca de “como as coisas devem ser”, mas, sim, como aproximação a respeito de “como as coisas são”, na identificação das funções latentes que dali emergem.
Isso se deve ao fato de que essa função como definição de sentido não diz respeito ao telos que determina o “dever-ser” que se impõe ao próprio Direito Civil, mas, sim, identifica outros elementos funcionais explicativos desse Direito Civil Moderno.
Assim, parece, prima facie, viável o desenvolvimento de uma análise que possa servir de ferramenta para o cotejo crítico entre o que aqui se está a chamar de Direito Civil Moderno e o Direito Civil do Estado de Bem-Estar social, bem como entre estes e o Direito Civil Contemporâneo – em cuja seara se situa a construção desta presente tese.
Avulta, como se observa, a diferença do enfoque (e, mesmo de sentido) que aqui se oferece à função em relação àquela compreensão que ocupa a centralidade da tese, e que foi sumariada na seção anterior. Se ali o que deflui é uma compreensão sobre uma função prestacional em termos de liberdade(s) que pode – e deve – ser pensada inclusive no que tange às condutas individuais no âmbito da família, da propriedade e do contrato, a função a que se refere a presente seção é ferramenta de análise que pretende tomar como objeto o próprio Direito Civil Moderno, e não nas condutas por ele disciplinadas, que se desenvolverá a análise da seção 1.2.
Há uma razão de ser bastante presente nessa diferença no próprio emprego da categoria função: a hipótese da tese pressupõe possibilidade de fundamentação que não se enquadra no perfil oitocentista do Direito Civil. Qualquer tentativa de empregar a categoria função com o mesmo sentido que a ela é atribuído na formulação da noção de função como liberdade(s) seria incorrer em um anacronismo. Embora a propriedade, o contrato e a família sejam preocupações que permeiam a análise do Direito Civil oitocentista, o perfil desses institutos é bastante diverso, como bastante diversas são as próprias possibilidades de se pensar em suas funções àquela época.
Reitere-se: até mesmo as possibilidades de análise são diversas no cotejo entre o Direito Civil do século XIX e o do século XXI. Algumas questões – como a liberdade plural e funções prestacionais que a têm por conteúdo – podem sequer fazer sentido em um contexto histórico diverso. Tudo isso é revelador de que nem a função nem a liberdade como categorias que serão empregadas na seção seguinte são a mesma função e a mesma liberdade que integram a proposta da tese – e, pode-se dizer, tampouco a propriedade, o contrato e a família podem ser pensados nos mesmos termos nesses momentos diacrônicos que aqui são enfatizados.