O Artigo 68 do ADCT como Direito Fundamental

Para maior compreensão sobre a temática dos direitos fundamentais, pode-se conceituá-los como

[...] direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo

44 _{Opta-se no presente trabalho pela utilização, principalmente, do termo direito fundamental, por ser o utilizado}

na CRFB. No entanto, cabe ressaltar que outros termos são aplicados no Direito Constitucional como sinônimos de direitos fundamentais. Dimoulis e Martins (2018, p. 51), dentre outros termos, citam: liberdades individuais, liberdades públicas, liberdades fundamentais, direitos humanos, direitos constitucionais, direitos públicos subjetivos, direitos da pessoa humana, direitos naturais, direitos subjetivos. Sarlet (2018, p. 27), cita, além desses: direitos do homem, direitos individuais e direitos humanos fundamentais. Essas terminologias não esgotam, por sua vez, outras usadas.

dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício estatal em face da liberdade individual (DIMOULIS; MARTINS, 2018, p. 52).

Desse modo, os direitos fundamentais podem ser compreendidos como elementos nucleares de uma Constituição (MICHAEL; MORLOK, 2016, p. 47), representando direitos que subsidiam liberdades básicas das pessoas, proteções diante de intervenções estatais. De modo consequente, pode-se entender a própria história do Estado constitucional moderno45

como associada aos direitos fundamentais – de forma que esses direitos não podem ser dissociados das constituições. Ao mesmo tempo, cabe ressaltar que os direitos fundamentais costumam doutrinariamente ser classificados a partir das chamadas dimensões ou gerações46_,

estando as mesmas relacionadas “às transformações da realidade social, política, cultural e econômica ao longo dos tempos, traduzidas em novas necessidades básicas dos homens” (VAZ, 2013, p. 306-307). Por conseguinte,

[...] os direitos fundamentais não se dirigem contra qualquer pessoa, mas apenas contra o Estado e contra os entraves à liberdade por ele controlados ou controláveis. Eles garantem um determinado grau de liberdade em relação ao Estado e, ao mesmo tempo, determinados aspectos de liberdade graças ao Estado. A importância clássica dos direitos fundamentais reside na prevenção ou na limitação das inger̂ncias do Estado (MICHAEL; MORLOK, 2016, p. 48).

No caso do ordenamento jurídico brasileiro, os direitos fundamentais estão expressamente referenciados no Título II (dos direitos e garantias fundamentais) da CRFB, sendo divididos em cinco capítulos (BRASIL, 1988). No entanto, é essencial informar que os direitos e garantias contidos nesse título não esgotam os direitos fundamentais presentes no

45 _{Duprat (2002, p. 41), ao dissertar a respeito das bases da chamada modernidade, cita o iluminismo como marco}

inicial (levando-se em conta o âmbito filosófico) e a Revolução Francesa (no âmbito jurídico-político). Ferreira Filho (2011, p. 47), por seu turno, afirma que o “modelo democrático moderno afirma-se como decorr̂ncia da renovação do ‘pacto social’ reclamada pela filosofia política desde o século XVII”. O Estado constitucional moderno, por sua vez, está relacionado às transformações perpetradas a partir da revolução americana em 1776 e da francesa em 1789, as quais dotaram as constituições de maior protagonismo nos ordenamentos jurídicos (FERREIRA FILHO, 2011, p. 360). Também cabe salientar que a modernidade representou uma ruptura com o pensamento medieval, “substitutindo-os por esferas axiológicas diferenciadas como a ciência, a moral e a arte, regidas pela razão e submetidas à autodeterminação humana” (DUPRAT, 2002, p. 41).

46 _{Há controvérsia quanto a terminologia gerações de direitos fundamentais, sendo utilizada também a palavra}

dimensão para designar essa questão. Embora haja doutrinadores que elencam até uma quinta ou sexta geração, o consenso doutrinário reside nas três primeiras. A primeira geração abarca os direitos civis e políticos (vinculados ao valor liberdade); a segunda os direitos sociais, econômicos e culturais (vinculados ao valor igualdade); e a terceira os direitos relacionados ao meio-ambiente e autodeterminação dos povos (vinculados ao valor fraternidade). Quanto a existência de uma quarta, quinta ou mesmo sexta geração, trata-se de problemática afeita à globalização. A quinta geração, por sua vez, relaciona-se à temática da tecnologia e da informação (SARLET, 2017, p. 312-318).

ordenamento jurídico do Brasil, podendo ser encontrados em outras partes da CRFB – como é o caso do artigo 68 do ADCT.

Da mesma forma, deve-se atentar ao fato de que é possível situar o reconhecimento do artigo 68 do ADCT como um direito fundamental a partir do processo de ampliação dos direitos humanos, conforme enfatiza Rios (2006, p. 187). Sobre esse ponto, o autor leciona que

[...] um novo regime de proteção a pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulneráveis vem merecendo atenção especial dos sistemas normativos internacional e nacional, que passam a reconhecer direitos próprios destinados às crianças, aos idosos, às mulheres, às pessoas vítimas de tortura e àquelas que sofrem discriminação racial ou que não se beneficiaram de políticas públicas genericamente adotadas no Brasil, como é o caso dos afrodescendentes, em especial os remanescentes de quilombolas, que estão ainda a perseguir o reconhecimento do Estado de seus direitos culturais e territoriais (RIOS, 2006, p. 188).

Esse fenômeno de ampliação se vincula tanto ao desenvolvimento da teoria quanto das práticas relacionadas aos direitos do homem, as quais ocorreram após o final da Segunda Guerra Mundial e tomaram duas direções: uma no sentido de universalização47 _{e outra no de}

multiplicação desses direitos (BOBBIO, 2004, p. 62). No que concerne à multiplicação desses direitos, passa-se a focar mais em processos de especificação. Deixa-se de ter titulares abstratos, especificando-se esse titular a partir de características, como aspectos de gênero, idade ou alguma condição especial (no caso, o aspecto étnico, no que se refere aos quilombolas). Isso se deve principalmente à existência de relações sociais envoltas em teias mais complexas que moldam o viver em sociedade – conforme ressaltam, ao analisar a obra de Norberto Bobbio, os autores Pinheiro e Souza (2016, p. 67). Assim, tem-se íntima relação entre mudança social e surgimento dos novos direitos, sendo os mesmos entendidos enquanto fenômenos sociais, na concepção de Bobbio (2004, p. 63). Portanto, segundo ensina Agra (2014), pode-se aferir que “em sociedades cada vez mais complexas, em que pululam conflitos em todo o tecido social, os direitos fundamentais passam a desempenhar a função de núcleos comuns de pertinência social”.

Ademais, em que pese a discussão a respeito dos remanescentes das comunidades dos quilombos e o ordenamento jurídico brasileiro, Rios (2006, p. 188) salienta, ainda, que o artigo 1º da CRFB, ao afirmar que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito (BRASIL, 1988), dá base ao pleito das minorias étnicas no Brasil.

47 _{Esse processo de universalização ocorreu por conta da criação, em 1948, da Organização das Nações Unidas –}

de forma a dotar os direitos positivados na Declaração Universal dos Direitos do Homem como gerais ou universais (PINHEIRO; SOUZA, 2016, p. 67).

Soma-se a isso o fundamento da República Federativa do Brasil constante no artigo 1º, inciso V (isto é, o pluralismo político), bem como o contido no artigo 3º, inciso IV, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, ambos da CRFB (BRASIL, 1988).

Em linha semelhante de entendimento, José Afonso da Silva constata que os direitos culturais foram alçados a direitos fundamentais tendo como base o princípio do Estado Democrático de Direito, devendo o Estado – de forma obrigatória – tanto proteger quanto resguardar esses direitos (SILVA, 2018, p. 119). Ainda, com mesma compreensão sobre o tema, José Joaquim Gomes Canotilho leciona que os direitos culturais devem ser protegidos amplamente, de forma que haja participação de todos os setores da sociedade, não se podendo excluir nenhum (CANOTILHO, 2003, p. 479). Nesse sentido, é inegável a relação entre o já referido princípio do Estado Democrático de Direito e, no que pese a temática concernente às minorias étnicas e aos quilombolas, o reconhecimento do princípio da igualdade substantiva e o da dignidade da pessoa humana (RIOS, 2006, p. 189).

O princípio da igualdade substantiva está vinculado à “ampliação de direitos específicos pelo Estado às pessoas que não têm usufruído as mesmas oportunidades que a lei confere genericamente a todos os cidadãos” (RIOS, 2006, p. 189). Pode-se vislumbrar, desse modo, que ele é um aspecto do princípio da igualdade ou isonomia, bem como – no caso das comunidades remanescentes de quilombos – se relaciona com o disposto na Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial48 _(BRASIL,

1969).

Em relação ao princípio da igualdade, o qual se encontra disposto no artigo 5º, caput, da CRFB49 _{(BRASIL, 1988), pode-se afirmar que ele}

[...] guarda relação íntima com a noção de justiça e com as mais diversas teorizações sobre a justiça, posto que, além de outras razões que podem ser invocadas para justificar tal conexão, a justiça é sempre algo que o indivíduo vivencia, em primeira linha, de forma intersubjetiva e relativa, ou seja, na sua relação com outros indivíduos e na forma como ele próprio e os demais são tratados (SARLET, 2017, p. 575).

Todavia, essa concepção da igualdade está vinculada ao aspecto formal desse princípio, aos ideais clássicos do liberalismo (VAZ, 2013, p. 305). Em relação a esse princípio,

48 _{Essa Convenção entrou em vigor no Brasil através da promulgação do Decreto n. 65.810, de 08 de dezembro de}

1969 (BRASIL, 1969).

49 _{Ressalta-se que o princípio da igualdade ou isonomia já constava na Carta Imperial de 1824, restando presente}

Ingo Wolfgang Sarlet o caracteriza como um dos estruturantes do constitucionalismo moderno, sendo “parte integrante da tradição constitucional inaugurada com as primeiras declarações de direitos e sua incorporação aos catálogos constitucionais desde o constitucionalismo de matriz liberal-burguesa” (SARLET, 2017, p. 575). Cabe salientar também as diferenças entre a chamada igualdade formal e a substancial ou material, fundamental para a compreensão da questão no que se refere aos quilombolas. A igualdade formal, conforme apregoa Puccinelli Júnior (2015, p. 275), está vinculada à noção tradicional de que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, conforme expresso no artigo 5º, caput, da CRFB (BRASIL, 1988). Já a substancial ou material, por sua vez, associa-se à ideia de que a igualdade formal não afasta situações de injustiça, devendo-se criar critérios razoáveis e justos que justifiquem determinados tratamentos desiguais (PUCCINELLI JÚNIOR, 2015, p. 277). Além disso, Ingo Wolfgang Sarlet ressalta que o princípio, em seu entendimento moderno, “passou a ser referido a um dever de compensação das desigualdades sociais, econômicas e culturais, portanto, no sentido do que se convenciona chamar de uma igualdade social ou de fato” (SARLET, 2017, 579). Assim, pode-se citar para analisar a temática o artigo 1º, §4º da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, no qual consta que:

Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que, tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos (BRASIL, 1969).

A doutrinadora Flávia Piovesan também se debruça sobre essa questão, ao afirmar que

[...] a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial prev̂, no art. 1º, § 4º, a possibilidade de “discriminação positiva” (a chamada “ação afirmativa”), mediante a adoção de medidas especiais de proteção ou incentivo a grupos ou indivíduos, com vistas a promover sua ascensão na sociedade até um nível de equiparação com os demais. As ações afirmativas constituem medidas especiais e temporárias que, buscando remediar um passado discriminatório, objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos socialmente vulneráveis, como as minorias étnicas e raciais, dentre outros grupos. Enquanto políticas compensatórias adotadas para aliviar e remediar as condições resultantes de um passado discriminatório, as ações afirmativas objetivam transformar a igualdade formal em igualdade material e substantiva, assegurando a diversidade e a pluralidade social. As ações afirmativas devem ser compreendidas tanto pelo prisma retrospectivo (vocacionado a remediar o peso de um passado discriminatório), como

pelo prisma prospectivo (vocacionado a construir um presente e um futuro marcados pela pluralidade e diversidade étnico-racial (PIOVESAN, 2017, p. 286).

Nesse sentido, as chamadas ações afirmativas representam uma forma de possível empoderamento para grupos marginalizados, como é o caso dos remanescentes das comunidades dos quilombos. Trata-se de tema importante, visto que o acesso à terra aos quilombolas, positivado no ordenamento jurídico através do artigo 68 do ADCT, por si só não garante a manutenção da comunidade, embora seja algo essencial para o reconhecimento de um Estado Democrático de Direito pluriétnico – como apregoa a CRFB.

No que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana, cabe salientar que o constituinte de 1988 não o incluiu no rol dos direitos e garantias fundamentais, optando em alçá-lo à condição de princípio e valor fundamental, inscrito no artigo 1º, inciso III, da CRFB (BRASIL, 1988), segundo salienta Sarlet (2015, p. 79). A respeito disso, o autor discorre que

[...] a qualificação da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental traduz a certeza de que o artigo 1º, inciso III, de nossa Lei Fundamental não contém apenas (embora também e acima de tudo) uma declaração de conteúdo ético e moral, mas que constitui norma jurídico-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal, inequivocadamente carregado de eficácia, alcançando, portanto [...] a condição de valor jurídico fundamental da comunidade. Importa considerar, nesse contexto, que a dignidade da pessoa humana constitui [...] autêntico valor fonte que anima e justifica a própria existência de um ordenamento jurídico. Assim, antes de assumir a forma (jurídico-normativa) de princípio e/ou regra, a dignidade da pessoa humana assume a condição de valor superior (e fundamental) da ordem jurídica brasileira. Aliás, já por tal razão se justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico- valorativa (SARLET, 2015, p. 82-83).

Ao mesmo tempo, em complementação ao apresentado por Ingo Wolfgang Sarlet, Azevedo (2002, p. 11) afirma que – concernente à dignidade da pessoa humana “tomada em si, a expressão é um conceito jurídico indeterminado; utilizada em norma, especialmente constitucional, é princípio jurídico”. Nesses termos, o autor salienta que

[...] os conceitos jurídicos indeterminados são assim chamados porque seu conteúdo é mais indeterminado que o dos conceitos jurídicos determinados (exemplo destes, os numéricos: 18 anos, 24 horas; daqueles, “casa particular”). Os conceitos jurídicos indeterminados podem ser descritivos (exemplo: patrimônio, cobrança) ou normativos (exemplo: justa causa, boa-fé) [...]. Os normativos exigem valoração. No caso da dignidade humana, o conceito, além de normativo, é axiológico porque a dignidade humana é valor – a dignidade é a expressão do valor da pessoa humana. Todo “valor” é a projeção de um bem para alguém; no caso, a pessoa humana é o bem e a dignidade, o seu valor, isto é, a sua projeção. Princípio jurídico, por sua vez, é a ideia diretora de uma regulamentação [...]. O princípio jurídico não é regra, mas é norma jurídica; exige não somente interpretação, mas também concretização (AZEVEDO, 2002, p. 21).

Deste modo, a dignidade da pessoa humana é fundamento e objetivo do constitucionalismo moderno, presente em convenções internacionais, declarações e constituições – e representa um dos grandes consensos éticos pós-Segunda Guerra Mundial (BARROSO, 2017, p. 286-287). Assim, é preciso atentar para a dignidade da pessoa humana enquanto norma e valor, mais uma vez reafirmando o “reconhecimento de sua plena eficácia na nossa ordem constitucional, onde [...] foi guinada à condição de princípio (e, portanto, sempre também valor) fundamental do nosso Estado Democrático de Direito” (SARLET, 2015, p. 84). Por conseguinte, “como valor e como princípio, a dignidade humana funciona tanto como justificação moral quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais. Na verdade, ela constitui parte do conteúdo dos direitos fundamentais” (BARROSO, 2017, p. 287- 288).

Porém, Sarlet (2015, p. 85) também observa que o fato de a dignidade da pessoa humana estar na condição de valor jurídico fundamental não implica que o mesmo deverá prevalecer em todos os casos frente aos demais princípios. Isso, para o autor, é improcedente, uma vez que a própria noção de um princípio absoluto é algo contraditório (SARLET, 2015, p. 85). Ademais, cabe ressaltar que a “dignidade da pessoa humana pode ser realizada em diversos graus, [...] sem falar na necessidade de se resolver tensões entre a dignidade de diversas pessoas, [...] ou mesmo [...] de um conflito entre o direito à vida e à dignidade, envolvendo um mesmo sujeito” (SARLET, 2015, p. 86).

Dessarte, o vínculo entre os direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana é inegável, podendo-se – inclusive – relacionar o rol aberto desses direitos no ordenamento jurídico brasileiro a partir dessa vinculação. Em outras palavras, conforme salienta o Procurador Regional da República Daniel Sarmento no parecer a respeito da constitucionalidade do Decreto n. 4887/2003, ao dissertar a respeito dessa relação intrínseca, afirma que “o principal critério para o reconhecimento dos direitos fundamentais não inseridos no católogo [do Título II da CRFB] é a sua ligação ao princípio da dignidade da pessoa humana, da qual aqueles direitos são irradiações” (BRASIL, 2014, p. 7).

No que concerne ao artigo 68 do ADCT, ainda constante no referido parecer do MPF

[...] o vínculo entre a dignidade da pessoa humana dos quilombolas e a garantia do art. 68 do ADCT é inequívoco. Primeiramente, porque se trata de um meio para a garantia do direito à moradia (art. 6º, CF) de pessoas carentes, que, na sua absoluta maioria, se desalojadas das terras que ocupam, não teriam onde morar. E o direito à

moradia integra o mínimo existencial50_{, sendo um componente importante do}

princípio da dignidade da pessoa humana (BRASIL, 2014, p. 7).

Além desses levantamentos, cabe ressaltar também a relação diferenciada dos remanescentes das comunidades dos quilombos com a terra – um dos elementos centrais do componente étnico. Resta – no que concerne ao estudo do artigo 68 do ADCT enquanto um direito fundamental – a análise dele como um direito de propriedade qualificado.