A tutela cautelar não é objeto central da nossa dissertação, pelo que a referência será feita sem discussão das suas vantagens e desvantagens, tão só na ótica da sua interligação com o caso julgado e em linhas gerais.
É consabido que a função dos procedimentos cautelares é preventiva, isto é, assegurar que o direito de que a parte se arroga não pereça pela delonga da tramitação processual, garantindo a efeti- vidade da decisão judicial que sobre ele venha a ser proferida.
A tutela definitiva de uma ação declarativa pode tardar em chegar e o bem jurídico que o direito até ali protegia pode perecer, a lesão pode agravar-se, tornando inútil qualquer lide, esmore- cendo o poder e o efeito útil da justiça e não realizando a utilidade da tutela judicial efetiva.
Para tentar contrariar o efeito das delongas processuais, que tantas vezes podem colocar em causa os direitos que cada uma das partes entende que lhes assiste, e com base na aparência do direito,
os procedimentos cautelares surgem como tutela de efeitos provisórios78, com caráter urgente79.
Embora com efeitos temporários, as providências cautelares culminam, naturalmente, numa decisão, que materialmente transita em julgado e que pode vir a ser substituída por sentença proferida em sede declarativa, conforme se extrai do número 4 do artigo 364º do CPC.
Como veremos de seguida, a Reforma do CPC permitiu que a ordem das coisas pudesse ser alterada, abandonando-se alguma rigidez que o anterior Código impunha.
Estas medidas de tutela urgente, que estavam obrigatoriamente dependentes da proposição de uma ação declarativa, deixaram de lado a característica da instrumentalidade com a introdução da possibilidade de inversão do contencioso, vertida nos artigos 369º e 371º do CPC.
76 Sendo certo que, conforme dispôs o Ac. TRP, de 27-05-2010, Proc. N.º 2820/07.6TBGDM.P1, “O recurso de revisão destina-se, essencialmente, a
eliminar a sentença homologatória, enquanto causa de extinção da instância, e a permitir o seu prosseguimento com vista à apreciação e decisão do litígio que havia terminado pela transação (declarada nula ou anulada)”.
77 Resulta do sumário da prescrita decisão que “Uma vez que a sentença, de 3 de março de 2010, foi anulada na íntegra e que as partes se conformaram
com tal decisão, aquela sentença não tem a virtualidade de constituir caso julgado.”
78 Cfr. VAZ,ISABEL CONCEIÇÃO SAMPAIO, Inversão do Contencioso: um contributo para o estudo deste regime no seio das providências cautelares
cit., p. 16.
Esta inversão dá-se sempre que no âmbito do procedimento cautelar a prova produzida seja suficiente para, com certeza e segurança, permitir ao julgador formar a convicção de que aquele di- reito que é invocado e que foi violado existe.
Repetimos que é necessário que a parte tenha requerido a inversão do contencioso e que este
instrumento permite cortar o cordão de instrumentalidade entre a ação principal e a tutela cautelar80.
Portanto, se antes da Reforma de 2013 a parte que requeria o procedimento cautelar tinha obrigatoriamente que intentar a correspondente ação declarativa, com a dita alteração, foi introduzida a desnecessidade da ação principal, passando a privilegiar-se neste campo o fundo, em vez da forma.
Com isto, o ónus de proposição da ação81 passa do requerente para o requerido, que o poderá
fazer, sob pena de ver confirmada a decisão que tenha sido proferida no âmbito cautelar.
A economia processual que presidiu a esta modificação legislativa veio permitir que fossem tomadas decisões céleres e adequadas à justa e definitiva composição do litígio, assim fosse reque-
rido, nos termos do artigo 369º do CPC, evitando também a eventual duplicação de procedimentos82.
Ainda assim, a inversão de que se falou não é obrigatória e depende, como se disse, de reque- rimento. Se tal não acontecer, o ónus da proposição da ação principal mantém-se na esfera do reque- rente, e de novo se regressa à instrumentalidade da tutela cautelar, nos termos do número 1 do artigo 364º do CPC.
O ponto a que pretendíamos chegar é o seguinte: estando preenchidos os critérios de a apro-
priação83 e proporcionalidade84, decretando-se a inversão do contencioso e não sendo intentada a ação
principal85 a providência cautelar que foi requerida e deferida, é convolada em tutela definitiva, a
decisão transita em julgado e estar-se-à perante uma situação de caso julgado material.
Se a decisão do procedimento cautelar for impugnada, o caso julgado não se chega a formar. Os seus efeitos não se podem verificar porque a ação principal abala a sua estabilidade, só ela deci- dindo em termos definitivos.
Pelo contrário, se forem decretados o procedimento cautelar e a inversão do contencioso, con- solida-se a tutela provisória se o requerido não intentar a ação de impugnação. Portanto, há uma dispensa do ónus da propositura da ação principal quanto ao requerente, que se transfere para a esfera jurídica do requerido. Não o usando, a parte está a abrir caminho a que a decisão se torne definitiva e alcance a autoridade de caso julgado.
80 Cfr. art. 364º, n.º 1 do CPC.
81 Em sede da qual o julgador não está obrigado a decidir no mesmo sentido que se pronunciou na tutela cautelar, apesar ter formado a convicção de
grande probabilidade da existência do direito reclamado pelo requerente, o que é desde logo assente no artigo 364º, numero 4 do CPC.
82 Isto é, evitando que após um procedimento cautelar que possibilitou ao julgador obter prova para, com certeza, formar uma determinada convicção,
seja instaurada ação declarativa para obter o mesmo efeito.
83 Conseguido se a providência se manifestar adequada a assegurar a efetividade do direito em causa.
84 Que se verifica quando não há desfasamento entre o sacrifício que o requerente vai impor ao requerido e os interesses que aquele visa acautelar. 85 A ação de impugnação da decisão de inversão do contencioso.
Entende MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA que as providências cautelares que permitam que o con-
tencioso se inverta não deixam de revestir um caráter instrumental. O que se passa, isso sim, é que “essas providências se consolidam como tutela definitiva pela inação do requerido, deixando de ser
um instrumento de uma posterior tutela definitiva e passando a ser a própria tutela definitiva.”86
Nessa medida, a decisão até ali provisória vai convolar-se em definitiva e transita em julgado, momento a partir do qual já não mais poderão as partes debater a questão, porque o litígio se compôs
em absoluto, naturalmente sem prejuízo do direito ao recurso87.
Não obstante, se o julgador formar convicção no sentido da absolvição do requerido da ins- tância, ao requerente não fica vedada a possibilidade de intentar a ação declarativa correspondente ao objecto do procedimento cautelar, conforme se lê do artigo 373º, número, alínea d) do CPC.
Além do que ficou dito, é necessário fazer o seguinte acrescento: se não for deferido o proce- dimento cautelar, fica em aberto a possibilidade de o requerente intentar a ação declarativa corres- pondente ao seu direito, porque o caso julgado material que se forma nestes termos não prejudica o seu direito à tutela definitiva.
O único inconveniente, parece-nos, será a perda do caráter urgente do processo declarativo, com eventual perecimento do bem ou alteração das circunstâncias que impossibilite o restabeleci- mento do estado de coisas anterior ao requerimento do procedimento cautelar.
Sendo conferida a tutela cautelar efetiva sem inversão do contencioso, o caso julgado material que se venha a formar por força do seu trânsito, não implica que o juiz, no processo declarativo, esteja obrigado a aceitar o que foi decidido na providência, pois que no âmbito da tutela definitiva haverá mais chances de nova e diferente prova, pelo facto de a tutela cautelar assentar no fumus boni iuris.
Decretada que seja a providência cautelar com inversão do contencioso, o requerido tem a possibilidade de se socorrer do disposto no número 1 do artigo 371º do CPC e intentar a ação decla- rativa.
Impõe-se ainda referir que, ao abrigo do artigo 371º, número 3 do CPC, a propositura da ação
declarativa não implica que haja contraditoriedade de julgados88 entre o que venha a ser decidido
nesta e o que haja sido decretado na providência cautelar.
É que, tal como dispõe o artigo 371º, número 3 do CPC, “a procedência, por decisão transitada em julgado, da ação proposta pelo requerido determina a caducidade da providência decretada”.
Portanto, se os procedimentos cautelares poderiam, pela sua anterior natureza iminentemente instrumental, não ser suscetíveis de traduzir decisões de mérito definitivas, com a inversão do con- tencioso, a decisão que recaia sobre a providência pode vir a tornar-se estável, porque passível de regular com estabilidade a relação material controvertida.
86 Cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, As Providências Cautelares e a Inversão do Contencioso, cit., p. 9.
87 Note-se que estamos a tentar uma construção faseada do tema, sem abordar ao mesmo tempo questões que queremos tratar mais adiante. 88 Sobre julgados contraditórios abaixo falaremos.
No que concerne a jurisprudência:
O Ac. do TRL, de 08-10-2015, Proc. N.º 8069-14.4T8LSB.L1-8 reflete o que até este mo- mento temos vindo a discorrer. É que decretada a inversão do contencioso, estando “segmentos de facto e de Direito mais que adquiridos”, a tutela cautelar torna-se definitiva.
Não deixa, esta decisão, dúvidas quanto ao caso julgado que decorre da tutela cautelar com a introdução da inversão do contencioso. E sublinha que é desta forma que se obsta a uma “espécie de duplicação de ações”, quando os fundamentos da ação principal fossem repetidos da providência cautelar.
Também o TRL, no Ac. de 04-06-2015, Proc. N.º 290/13.9YHLSB-8, deixou claro que a inversão do contencioso tem a virtualidade de fazer consolidar a tutela cautelar como definitiva com- posição do litígio, “se o requerido não demonstrar, em ação por ele proposta e impulsionada, que a decisão cautelar não podia ter essa vocação de definitividade” e, em consequência disso, a instrumen-
talidade das providências cautelares é “atenuada ou mitigada”89.
E o caso julgado é o efeito da passagem da decisão em definitivo e do esgotamento dos pode- res cognitivos dos juízes.
3.7. Os Limites do Caso Julgado. A Tríplice Identidade.