O consentimento antecipado

preservado no maior grau possível. Desse modo, é razoável a restrição do instituto para intervenções estritamente terapêuticas ou paliativas.

antecipadas de vontade a respeito dos tratamentos que deseja ou não receber, tendo em vista eventuais situações de incapacidade de tomar decisões por e sobre si próprio.¹⁶⁴

O paciente deve por meio do testamento vital declarar suas diretrizes antecipadas de vontade, ou seja, cláusulas que disponham sobre certos procedimentos médicos a serem ou não executados em caso de incapacidade do agente. As disposições paratestamentárias se distinguem do testamento tradicional pelo caráter extrapatrimonial de suas cláusulas e pela sua execução em vida do testador. As diretrizes antecipadas geralmente dispõe sobre a realização ou não de métodos de reanimação cardiorrespiratória em caso de parada cardiorrespiratória do paciente terminal, transfusões sanguíneas ou de órgãos, amputações, etc.¹⁶⁵

Tanto de maneira alternativa quanto cumulativa, o paciente pode designar um procurador para cuidados de saúde, o qual decidirá pelo paciente incapaz. Esse instituto será tratado posteriormente neste trabalho.

A doutrina americana foi pioneira na legalização do costume jurídico chamado no país de living will pela edição de diplomas legais como o Natural Death Act, de 1976, e o Patient Self-Determination, de 1991. Esses diplomas normativos atribuíram maior força vinculante às disposições paratestamentárias em território americano¹⁶⁶. Em Portugal, o testamento vital foi consolidado pela Lei n.˚ 25/2012, que regulou as diretrizes antecipadas de vontade e a nomeação de procurador para cuidados de saúde. A referida lei também criou o Registro Nacional do Testamento Vital na tentativa de dar maior regulação ao instituto. Várias nações européias admitem em sua legislação manifestações antecipadas de consentimento.¹⁶⁷ Assim, pode-se afirmar que a doutrina européia tende majoritariamente a aceitar, por exemplo, que um paciente se recuse a um tratamento por meio de documento que ateste sua vontade prévia.¹⁶⁸

164 PEREIRA, André Gonçalo Dias. Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica. Coimbra: Coimbra Editora, 2015. p. 571.

165 BARROS JÚNIOR, Edmilson de Almeida. Direito Médico: abordagem constitucional da responsabilidade médica. 2˚ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 110

166 A primeira menção legal do living will foi no estado americano da Califórnia em 1 de outubro de 1976 pelo Natural Death Act. Em 1991, 42 estados deste país já reconheciam tal instituto. Assim, em 1 de dezembro de 1991 foi editado o Patient Self-Determination Act que reforçou a autonomia do paciente em estabelecimentos privados financiados pelo Estado por meio da informação sobre o consentimento livre e esclarecido e do direito de estabelecer testamentos vitais.

167 A Espanha reconhece as chamadas instrucciones previas e, por meio da Ley 41/2002, delega a regulação dessa matéria para as Comunidades Autônomas. O Reino Unido apresentou tal conceito no Mental Capacity Act de 2005. Na França, a matéria é regulada pela Loi du 4 mars (dispondo sobre o procurador para cuidados de saúde) e pela Loi n.˚ 2005-370 du 22 avril 2005 (relativa ao testamento vital). O direito germânico recepcionou esse instituto pela lei de 1 de setembro de 2009. Para mais informações vide:

PEREIRA, André Gonçalo Dias. Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica. Coimbra: Coimbra Editora, 2015. p. 575.

O Conselho Federal de Medicina (CFM) deu um importante passo em direção à autonomia dos pacientes por meio da Resolução n˚ 1.995/2012, que abordou a questão da vontade antecipada do doente. Miguel Kfouri Neto menciona que tal documento é “[...]o primeiro e importante passo, rumo à normatização do tema em nossa codificação civil”¹⁶⁹. O tema também foi contemplado na V Jornada de Direito Civil que, por meio de seu enunciado 528, declara a validade do instituto¹⁷⁰. Apesar disso, até o momento, o legislativo brasileiro não editou diplomas normativos que versassem especificamente sobre o tema.¹⁷¹

A resolução do CFM aplica às diretrizes antecipadas de vontade o conceito de testamento vital (não mencionando o último termo) e estabelece que elas devem prevalecer sobre qualquer outro parecer não-médico e também sobre o desejo de familiares. Além disso, não havendo diretrizes antecipadas e discordando os responsáveis sobre a conduta a ser tomada, o profissional deve procurar a Comissão de Ética Médica do hospital ou os Conselhos Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, sempre que entender esta medida como necessária.

A resolução não dita forma específica para as diretrizes antecipadas, nem tampouco exige registro em cartório. Caso o paciente manifesta sua vontade, de forma livre e capaz, de modo a aceitar ou a recusar procedimentos futuros, o profissional deverá consignar esse fato em prontuário clínico, constituindo tal registro fonte legítima de prova dada a fé pública atribuída ao médico assistente.¹⁷² Apesar de não ser condição necessária, é facultado ao paciente o registro de sua vontade antecipada em cartório, uma exigência para a validade do termo em países como Portugal.

Uma interessante questão sobre o normatização realizada pelo CFM é que em momento nenhum o órgão restringe a aplicabilidade do instituto. O testamento vital é uma prática muito ligada a pacientes cujo estágio de doença não permite mais intervenções curativas, embora nada impeça sua aplicação em outras situações de incapacidade. ¹⁷³ Apesar dessas

169 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 8˚ ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. p. 308

170 528 – Arts. 1.729, parágrafo único, e 1.857: É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado “testamento vital”, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade. V Jornada de Direito Civil.

171 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 8˚ ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. p. 319

172 Nota do CFM sobre a Resolução n˚ 1.995/2012 disponível em:

http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=23197:pacientes-poderao-registrar-em-prontuario-a-quais-procedimentos-querem-ser-submetidos-no-fim-da-vida&catid=3

173 Um exemplo comum a ser mencionado é o caso dos pacientes que professam religiões que proíbem a transfusão de órgãos ou sangue. Em situações de urgência que indicassem esses procedimentos, a presença de testamento vital poderia mitigar o dever de beneficência do médico, provendo mais força à vontade do doente.

liberalidades, autores como Miguel Kfouri Neto e André Gonçalo Pereira afirmam que, no Brasil, as diretrizes antecipadas de vontade têm seus efeitos restritos a situações de cuidados paliativos, promovendo a prática da ortotanásia (morte sem sofrimento)¹⁷⁴. O CFM, por meio de nota publicada em seu site oficial, esclareceu (embora de forma pouco direta) que adota a posição de que a utilização do testamento vital está reservada a fases terminais de doenças.¹⁷⁵

Mesmo com o avanço na discussão sobre a matéria, ainda é necessário muito trabalho de órgãos judiciários e legislativos, associações médicas e representantes de pacientes, de forma a assegurar uma maior conscientização da população e dos profissionais sobre os direitos protegidos pelas diretrizes antecipadas de vontade. Além disso, é preciso assegurar a força vinculante ao testamento vital, de forma a garantir maior segurança a pacientes e profissionais.

3.3.2. Procurador para Cuidados de Saúde

O procurador para cuidados de saúde (ou portador de um mandato duradouro) seria o agente designado pelo paciente para tomar decisões por ele em caso de incapacidade.¹⁷⁶ É importante ressaltar que, antes de se verificar a incapacidade do agente, o mandato pode ser revogado a qualquer tempo¹⁷⁷.De qualquer forma, o mandato duradouro foi desenvolvido para suprir algumas das limitações das diretrizes antecipadas de vontade.

O conceito de procurador para cuidados de saúde complementa a idéia de testamento vital. Em virtude de serem previamente estabelecidas, as diretrizes antecipadas não têm a capacidade de se adaptar a novas circunstâncias. Por isso, muitas vezes se complementa a prática com o fornecimento de um mandato duradouro. O fundamento dos institutos de procuração para cuidados de saúde e de testamento vital seria a admissão da possibilidade do paciente manifestar antecipadamente sua vontade no tocante a intervenções de saúde e principalmente ao prolongamento da vida no caso de falta de capacidade. Miguel Kfouri Neto esclarece o conceito desse instituto oriundo do direito americano:

Sobre o enfraquecimento do dever de beneficência em face a diretrizes antecipadas de vontade, vide KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 8˚ ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. p. 308.

174 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 8˚ ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. p. 317-318; PEREIRA, André Gonçalo Dias. Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica.

Coimbra: Coimbra Editora, 2015. p. 579-580

175 Nota do CFM sobre a Resolução n˚ 1.995/2012 disponível em:

<http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=23197:pacientes-poderao-registrar-em-prontuario-a-quais-procedimentos-querem-ser-submetidos-no-fim-da-vida&catid=3>

176 PEREIRA, André Gonçalo Dias. Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica. Coimbra: Coimbra Editora, 2015. p. 571.

177 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 8˚ ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. p. 317.

O procurador para cuidados de saúde é o representante escolhido pelo paciente na plena posse de suas capacidades intelectuais e volitivas, para, na eventualidade de incapacidade superveniente, tomar decisões necessárias, relacionadas a saúde do mandante.¹⁷⁸

A Resolução n˚ 1.995/2012 do CFM admite a figura do procurador para cuidados de saúde, embora não especifique o termo a ser utilizado.¹⁷⁹ O mesmo documento limita a vontade do paciente e do seu representante, que não pode descumprir os preceitos éticos da medicina. Não há qualquer outra restrição ou formalidade no instituto.

A aceitação da figura do procurador para cuidados de saúde não é tão ampla quanto a do testamento vital. Isto porque alguns autores afirmam que os direitos da personalidade, como o direito a vida e à integridade física, têm caráter pessoal e intransmissível.¹⁸⁰ A linha oposta de argumentação defende que a proteção do direito a autonomia admite a realização de procurações, desde que as decisões sejam tomadas com o propósito de proteção de bens essenciais, como a saúde e a vida do enfermo. ¹⁸¹

Miguel Kfouri Neto, tomando por base legislações internacionais acerca do tema, traça algumas considerações acerca do instituto, e afirma que, além da forma escrita e da concessão expressa de poderes, é exigida a presença de um notário ou de três testemunhas para a validade do mandato duradouro¹⁸².

Devido às discussões acerca da validade do instituto da procuração para cuidados de saúde relacionada à possibilidade de disposição, em favor de terceiros, de direitos da personalidade, os quais consistem nos bens jurídicos mais preciosos de qualquer indivíduo, é necessária maior regulação da procuração. O abuso de direito põe em choque o profissional e o procurador. Enquanto esse possui o mandato com certa força vinculante, aquele possui o dever de cuidado e de beneficência. Desse modo, mais do que no caso do testamento vital, uma maior restrição e condicionamento dos poderes que podem ser atribuídos ao procurador são absolutamente necessários, para que se possibilite maior proteção do paciente que se encontra em uma situação de grande vulnerabilidade, tanto física quanto psíquica.

178 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 8˚ ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. p. 316.

179 A Resolução n˚ 1.995/2012 do CFM em seu Art. 2˚ expõe que: Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade. § 1˚ Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico.

180 Rui Nunes e Helena Pereira de Melo expõem um panorama sobre o estado desse debate entre a doutrina portuguesa. NUNES, Rui; MELO, Helena Pereira de. Testamento Vital. Coimbra: Almedina, 2011. p. 175-177.

181 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 8˚ ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. p. 316.

182 Ibidem. p. 317.

CONCLUSÃO

O consentimento livre e esclarecido é, hoje, um dos pilares da boa prática médica. O combate à enfermidade é o laço que une os esforços do profissional, portador do conhecimento técnico e prático, e o paciente, conhecedor do seu próprio processo patológico e detentor da vontade necessária para a execução do tratamento. Desse modo, a busca da cura pode ser caracterizada como um processo de cooperação entre o profissional e o doente.

Esse entendimento concretizou-se a partir da falência do modelo paternalista de relação médico-paciente. A postura do profissional naquele regime, de se incumbir do dever de cura sozinho, desconsiderando a participação do doente, não pode ser mais sustentada hoje. De modo geral, esse modelo de relação médico-paciente, do início do século XVIII, falhou em promover uma maior cooperação entre as partes, pois levava o profissional a acreditar que sua perícia e seu trabalho, baseados no conhecimento científico, eram o único caminho para o sucesso terapêutico.

Por isso, houve uma paulatina modificação dos papéis do profissional e do enfermo dentro do processo patológico. Hoje podemos vislumbrar a ascensão de um novo padrão de relação médico-paciente: o modelo contratualista. O objetivo dessa mudança é possibilitar uma maior paridade entre informação e responsabilidade, o que reforçaria a confiança mútua entre as partes envolvidas. É importante ressaltar que esse modelo de relacionamento não é estanque mas, pelo contrário, é ainda um processo inacabado e em contínuo amadurecimento.

Resquícios da velha mentalidade permanecem entre profissionais e até mesmo entre pacientes. Restam também algumas incertezas que este novo modelo ainda não conseguiu resolver.

Neste contexto de transição, a doutrina do consentimento informado surge como um importante impulso em direção à mudança. Por isso, o dever de informar e o direito de consentir constituem práticas essenciais a uma atuação médica que valorize e respeite a autonomia do enfermo. Não obstante sua importância, os limites desses conceitos não se encontram tão bem estabelecidos quanto médicos e pacientes poderiam esperar.

Mesmo diante de todo esforço que o médico possa incutir no esclarecimento do paciente, dificilmente esse, que não tem um treinamento médico com anos de estudo e prática clínica, irá possui discernimento comparável ao de um profissional habilitado. Por esse motivo, o dever de informar, no plano internacional, é um dos temas mais debatidos dentro do consentimento informado. Os limites dessa obrigação médica são frequentemente questionados nas cortes estrangeiras, alimentando o debate doutrinário sobre o tema. Muitas

teorias apresentadas tentam delinear o tema juridicamente. O objetivo seria diminuir a distância entre o leigo e o profissional, de forma a proteger o direito à autonomia.

A informação deve ser fornecida de maneira compreensiva e suficiente, para que seu receptor tenha significativo poder decisório. Assim, informações sobre diagnóstico, indicação do tratamento, opções terapêuticas alternativas e riscos do procedimento são absolutamente necessárias. Outra questão pertinente ao dever de informação é a verificação da titularidade do dever de esclarecimento, o qual deve ser claro e bem definido, de modo a reforçar a proteção dos direitos do paciente. Para isso, a obrigação do profissional deve estar claramente delineada, de forma que possa se concentrar em fornecer a informação relativa à sua área de especialização mais eficazmente. No entanto, dificilmente o paciente vai ser assistido por um mesmo médico durante toda sua internação e as delimitações das obrigações de cada profissional podem criar lacunas, ou seja, situações em que ninguém se responsabilizaria por esclarecer o doente. Como importante instrumento para solucionar eventuais brechas na titularidade do dever de informação, podemos indicar a figura do médico assistente, que vem ganhando força na doutrina e na jurisprudência lusitana.

Ademais, riscos são uma parte importante do conteúdo da informação. A doutrina majoritária indica que os riscos a serem revelados são os mais comuns. Riscos graves, mesmo que raros também devem ser revelados, pois teriam a capacidade de fazer o paciente mudar sua opinião sobre o consentimento, reforçando o conceito de risco significativo. Embora tribunais de alguns países defendam a obrigação de se explicitar todos os riscos de um procedimento, essa prática dificilmente traz uma maior proteção à autonomia do paciente, uma vez que a utilidade marginal da informação de riscos excepcionais é muito baixa e gera insegurança nos pacientes, a qual se direciona aos profissinais.

Para aumentar a segurança jurídica do dever de informar, deve-se admitir o seu âmbito limitado de proteção. O médico, responsável pelo dever de informar, deve cumprir sua obrigação em conscientizar o paciente dos riscos inerentes a cada procedimento. Após a aceitação da conduta, baseada nos riscos significativos, a concretização de um dano proveniente de um fato imprevisível ou extremamente incomum não deve ser imputada ao profissional, pois esse dano se situa na esfera de risco do paciente. Uma compreensão no sentido contrário, como foi explicitado, acarreta a deterioração da relação médico-paciente, o que prejudica o processo terapêutico. A confiança é um bem valioso nesse processo e ambas as partes devem buscar protegê-la.

Uma das formas de proteção da confiança é a necessidade do consentimento para a realização de procedimentos. Excetuando-se aqui situações bem fundamentadas de dispensa

na obtenção de consentimento, tais como situações de emergência e urgência, está claro que a autorização prévia do paciente deve ser pré-requisito para a execução de qualquer cirurgia ou procedimento invasivo. Contudo, trata-se de situações nebulosas, às que exigem maior atenção por parte da ciência jurídica.

Agentes sem capacidade não tem a prerrogativa de consentir. A vontade de tais indivíduos possui valor jurídico limitado, devendo seus representantes legais e os assistentes em conjunto com o assistido buscar atingir os melhores interesses do paciente incapaz. Para esse fim, no caso de menores de idade e portadores de psicopatias, o consentimento substituto supre a incapacidade desses indivíduos. É reservado ao médico o importante papel de verificar se o consentimento, ou sua ausência, é compatível com o bem estar do doente.

Diante da resposta negativa, cabe ao profissional recorrer ao consentimento judicial ou, em caso de emergência, seu dever de beneficência o respalda a proceder com a melhor conduta, mesmo à revelia do representante.

Pacientes incapazes mas que durante parte da sua vida estiveram lúcidos podem se valer de outro meio para fornecer o consentimento. Exemplos clássicos dessa situação podem ser encontrados nos casos de enfermos com perda transitória de consciência devido a traumas craniencefálicos ou vasculopatias cerebrais ou em estágios terminais de doenças neurodegenarativas ou neoplasias metastáticas. A vontade desses indivíduos, em certa parte de sua vida, pôde ser livremente expressa. Assim, para que se evite o desvirtuamento dos desejos de um indivíduo sobre sua saúde e sua integridade física, deve ser facultado ao paciente a possibilidade de redigir um documento que contenha suas diretrizes avançadas de saúde, também conhecido como testamento vital.

O endosso de tal prática, fornecido pela Resolução n˚ 1.995/2012 do CFM e pelo enunciado 528 da V Jornada de Direito Civil, é sem duvida um progresso. No entanto, a recepção das modalidades de consentimento antecipado dentro do sistema jurídico brasileiro está longe de ter amadurecido. Ainda é necessário muito trabalho doutrinário e jurisprudencial para delinear melhor o instituto do testamento vital e de seu complemento, a procuração para cuidados de saúde. A forma jurídica, o âmbito de aplicação e, principalmente, as limitações do consentimento antecipado devem ser matérias essenciais em qualquer trabalho sobre o tema. Felizmente, o tratamento dado pelo CRM ao testamento vital nos oferece um interessante ponto de partida para o debate. Apesar disso, não se deve tratar de maneira exclusivamente ética o condicionamento a um documento ou a terceiros da vontade pessoal concernente a direitos de personalidade.

O consentimento informado não é uma solução extraordinária para todas contendas advindas da difícil relação entre curador e enfermo. Trata-se de um instrumento poderoso, um processo desenvolvido ao longo de anos de esforços, erros e inovações. Diversas gerações de médicos, juristas e doutrinadores já se debruçaram sobre esse tema. A atual forma do instituto do consentimento não é definitiva, mas sim um processo em evolução. Apesar de muitos dos problemas passados terem sido solucionados e expostos neste trabalho como pontos pacíficos e com perfeita fundamentação lógica, não foram deixados para trás lacunas, temas controversos ou temas ainda em discussão. Desse modo, o trabalho de construção doutrinária continua. Embora o presente estudo tenha tentado abarcar e descrever todo esse conhecimento, muito trabalho sobre o tema do consentimento informado ainda se faz necessário. Deve-se, obviamente, direcionar esse esforço para assegurar a manutenção da dignidade e bem estar do ser humano, a qual é o ponto de partida e de chegada não só da arte médica, mas também da ciência jurídica.

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