3. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO DANO AMBIENTAL À LUZ DA
3.1. O DIREITO À PROTEÇÃO AMBIENTAL COMO BASE JURÍDICA PARA A
3.1.3. O conteúdo do direito à proteção ambiental
236
GALDINO, Flavio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos não nascem em
árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 200, p.16
237 TAVARES, André R. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo: Método, 2006, p. 57.
238
TAVARES, André R. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo: Método, 2006, p. 57.
239TAVARES, André R. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo: Método, 2006, p.52
240
STEIGLEDER, Annelise Monteiro. A discricionaridade administrativa e o dever de proteção ao
meio ambiente. Porto Alegre: Revista do Ministério Publico do Rio Grande do Sul, nº 48, 2002, p. 272.
241 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 325-326. “A problemática da vinculação dos poderes públicos e das entidades
privadas aos direitos fundamentais encontra-se estreitamente ligada ao tema da eficácia e da aplicabilidade, já que a vinculatividade dos direitos fundamentais constitui precisamente uma das principais dimensões da eficácia.”
242 RUSCHEL, Ruy Rubem. Direito constitucional em tempos de crise. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1997, p. 140.
243 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 47. “Não
temos dúvida em afirmar que as normas que consagram o direito ao meio ambiente sadio são de eficácia plena e não necessitam de qualquer norma subconstitucioanl para que operem efeitos no mundo jurídico”.
69 No tocante ao conteúdo do direito à proteção ambiental, observam-se dois aspectos: o conflito entre a proteção e a liberdade e o problema dos custos.
O conflito entre a proteção e a liberdade consiste em uma tensão antiga e comum. Sempre que se protege determinado bem jurídico, é natural que a liberdade de alguém seja cerceada.
Verbo e graça a proteção de animais em determinado nicho inadmite a construção de uma estrada, limitando a liberdade de ir e vir das pessoas; a proteção do nascituro limita liberdade de escolha da mãe em ter ou não o filho, etc. Observa-se, assim, que toda proteção implica uma limitação.
Considerando que tanto o a proteção, quanto à liberdade, são princípios, a solução provavelmente se encontra em Dworkin244. Este entende que normas devem ser divididas em duas categorias bem distintas: as regras e os princípios.
As regras caracterizam-se por inadmitirem entre si conseqüências incompatíveis para um mesmo fato. Já nos princípios busca-se uma compatibilização. Assim, em face de uma antinomia de regras, afasta-se a aplicabilidade de uma delas, normalmente por um dos três critérios clássicos: hierarquia, anterioridade e especialidade.
Quando dois ou mais princípios atribuem conseqüências diversas a um mesmo fato, a sua prevalência dependerá do seu peso relativo no caso concreto. Neste sentido, o princípio de menor peso não perde a sua validade nem sua aplicabilidade a outros casos.
Por este processo, quando o princípio da liberdade cede frente ao direito da proteção, isso não significa uma negação da validade do primeiro princípio — apenas uma limitação das suas conseqüências em um caso concreto. Resolve-se, portanto o primeiro problema do conteúdo.
Observa-se ainda o problema dos custos: dinheiro, liberdade ou ambos245. Quanto à liberdade, já foi dito que a ponderação é a melhor saída. Contudo, quanto ao dispêndio financeiro, haverá sempre o problema de priorização estatal, a ser baseada na razoabilidade e proporcionalidade.
Uma vez que o meio ambiente consiste em pressuposto para concretização de todos os outros direitos é lógica a análise da proteção ao meio ambiente como prioridade.
244 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
245 ALEXY, Robert. Da Estrutura dos Direitos Fundamentais à Proteção. In: Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, Salvador, nº 17, 2008. P.342
70
3.1.4. A estrutura do direito à proteção ambiental
Quanto à estrutura, o problema central segundo Alexy, é a alternatividade246. Quando se fala em proteção, esta pode se dar de várias maneiras alternativas, sendo um sério problema escolher qual a melhor.
Este problema refere-se, portanto, a aspectos formais e sua grande questão é “de que forma deve-se proteger o meio ambiente?”247
.
Segundo a teoria alexyana, a proporcionalidade é melhor critério de decisão, sendo, neste sentido, um postulado que deve ser levado em conta em todas as decisões. Dworkin concorda que a proporcionalidade seria o instrumento mais apropriado para a alternatividade, mesmo não atribuindo-lhe o predicado de postulado, mas de mero princípio.
3.2. A RELEVÂNCIA DA SUSTENTABILIDADE COMO CRITÉRIO DE DECISÃO DO ESTADO EM SUAS AÇÕES
A sustentabilidade consiste na conciliação do trinômio desenvolvimento social, desenvolvimento economico e proteção ambiental. Implica na responsabilidade da atual geração em conservar os recursos naturais para uso das futuras248.
A sustentabilidade implica, portanto, no triplo aspecto: natureza, economia e sociedade. Qualquer ação estatal só se torna sustentável, se apoiar-se neste tripé, também chamado de triple bottom line249.
Neste sentido, trata-se de um critério de fundamental relevância na tomada de decisão por agentes públicos e Estado. Sendo necessário observar o aspecto natural, econômico e social de todos os problemas antes da escolha da melhor decisão.
246
ALEXY, Robert. Da Estrutura dos Direitos Fundamentais à Proteção. In: Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, Salvador, nº 17, 2008. P.342
247HAWKING, S. MLODINOW, L. O grande projeto. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2011. P.113. 248 TEIXEIRA, Orei P. B. O Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado como Direito
Fundamental. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2006. P.21.
249
BESSA, Fabiane L.B.N.. Ensino e Pesquisa Aplicados Ao Direito: Uma Reflexão a partir do
Projeto De Pesquisa “Desenvolvimento Sustentável, Responsabilidade Social das Empresas e
Cidades”. Encontro Preparatório CONPEDI 2008. Disponível em:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/fabiane_lopes_bueno_netto_bessa.pdf. Acesso em 4 de junho de 2012.
71 Quanto ao aspecto natural, observa-se que todos os seres vivos disputam entre si espaços e recursos energéticos para sobreviver e se reproduzir. As espécies vegetais disputam luz, calor, umidade etc. As espécies animais disputam entre si e com os seres humanos alimentos, espaços e outros recursos. Os seres humanos disputam entre si, com os animais e com as espécies vegetais, espaços e recursos energéticos.
Obviamente, a capacidade de aprender e de inventar faz os seres humanos incomparavelmente superiores aos demais seres vivos na disputa de recursos. E, nessa disputa, têm a capacidade (ou estupidez) de destruir as demais espécies e outros recursos indispensáveis para sua própria sobrevivência.
Por outro lado, os seres humanos são os únicos seres vivos que têm a capacidade de reorientar o processo nas relações que estabelecem com outros componentes ambientais (animais, plantas etc.).
Visto dessa forma, os seres humanos podem ser danosos ou benéficos ao ambiente em que vivem ou se encontram ao disputarem com animais e plantas recursos energéticos.
Sob este enfoque, nota-se que o homem deve proteger a natureza, exatamente por dela fazer parte e só nela sobreviver.
Quanto à aspecto economia, também referido como desenvolvimento, trata-se da utilização dos recursos naturais para geração de riquezas.
Neste sentido, é importante rever a evolução do conceito de desenvolvimento e suas implicações sobre o ambiente, avaliando como o ser humano manipulou, historicamente, através da ciência e da tecnologia, o fluxo de energia, em benefício imediato de uns, em prejuízo imediato de muitos e em detrimento, a longo prazo, de todos.
Por fim, a análise do homem com o próprio homem, posto como aspecto social250. De nada adianta uma perspectiva de direito à proteção ambiental que cuide da natureza e do desenvolvimento, mas negligencie o titular desse direito, o ser humano.
É necessário compreender como o homem se relaciona tanto socialmente, quanto com o meio ambiente. Todas essas informações, em uma questão de clareza, são necessárias no tratamento do direito à proteção ambiental.
250
VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional: a aproximação ao estudo do sentir
constitucional como modo de integração política. Rio de Janeiro: Forense 2004, p. 127. “O povo não é
uma simples soma de indivíduos, senão uma grande comunidade vivente que os configura e determina. No sistema das formas comunitárias externas, onde se manifesta o Volksgeist, os indivíduos encontram o orgulho de sua autoconsciência (Selbsbewusstsein)”.
72 É inadmissível qualquer efetivação do direito à proteção ambiental sob apenas um dos três aspectos. Existem, além de toda a problemática da parcialidade, implicações éticas neste ínterim.
Por exemplo, sob o enfoque da natureza, é no mínimo questionável permitir que, verbo e graça, um tigre em extinção devore uma criança para que não seja morto.
Sob o enfoque econômico, vê-se que já não faz mais sentido que uma indústria polua toda uma bacia hidrográfica em prol da economia do local.
E, priorizando o ser humano, por exemplo, não se pode permitir que um coral multi centenário seja prejudicado para que surfistas possam praticar o esporte.
Em nenhum dos três casos haverá direito à proteção ambiental efetivo. A negligência de qualquer dos três aspectos, traz, a longo prazo a ruína de todo o sistema de efetivação do direito.
Assim, apenas sob uma harmonização dos aspectos natureza, economia e sociedade, pode se compreender e solucionar o problema da sustentabilidade do direito à proteção ambiental.
Nesta tarefa, o Estado consiste no grande protagonista. Cabe a ele fazer as escolhas bem como direcionar o setor privado. Como poluidor, em uma conduta comissiva, deve responder. Como fiscal, caso adote uma postura demasiadamente omissiva, deve também responder.
A Política Nacional do Meio Ambiente tem 7 objetivos primordiais.251 O
último objetivo refere-se justamente à responsabilidade civil ambiental do Estado. A PNMA deve ser concretizada pelo Estado, com a ajuda do terceiro setor e outras organizações, mas a alínea é muito clara. Cabe ao Estado o dever de zelar pela preservação e restauração dos recursos ambientais252.
251 BRASIL. Lei nº 6.938/81. Política Nacional do Meio Ambiente. a) a compatibilização do
desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico; b) definição das áreas prioritárias de ação governamental relativa à qualidade e ao equilíbrio ecológico, atendendo aos interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; c) estabelecimento de critérios e padrões da qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos naturais; d) desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional dos recursos ambientais; e) difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, divulgação de dados e informações ambientais e formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico; f) preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo com a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida; g) imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.
252FRIGOTO, Gaudêncio.A interdisciplinaridade como necessidade e como problema nas ciências sociais. Revista do Centro de Educação e Letras da UNIOESTE – Campus de Foz do Iguacu. Vol. 10,
73 No dever de preservação o Estado pode lesar o meio ambiente por uma ação ou por uma omissão.
É possível que o Estado, por uma de suas pessoas jurídicas de direito público ou privado, cause um dano ao meio ambiente, mas também é igualmente possível que este Estado, em seu poder de fiscalização quede-se inerte, permitido a ocorrência do dano ambiental.
Em ambos os casos o Estado torna-se civilmente responsável pelo dano gerado, subsidiário ao causador. Isto de forma objetiva. A culpa seria um elemento limitador que permitiria que situações de danos perfeitamente ressarcíveis pelo Estado, fossem negligenciadas253.
A seguir a análise destas duas condutas possíveis.
3.3. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO COMO MEIO DE REPARAÇÃO PELO DANO AMBIENTAL POR ELE CAUSADO
3.3.1. Noções gerais
Especialmente a partir da revolução industrial no século passado, a crescente complexidade das atividades produtivas, com a divisão do trabalho, terceirização, automação de serviços, dentre outras estratégias da administração empresarial, passou- se a observar uma quase impossibilidade de delimitação e comprovação exata do grau de culpa do agente causador dos danos.254
Isso acabou provocando, em inúmeros casos, a não responsabilização civil ambiental pelo não reconhecimento da culpa do agente pelos juízes.
nº1, p.43 – 44. “O caráter necessário do trabalho (...) na produção e na socialização do conhecimento no
campo das ciências sociais e no campo educativo que se desenvolve no seu bojo, não decorre de uma arbitrariedade racional e abstrata. Decorre da própria forma do home produzir-se enquanto sujeito e objeto do conhecimento social.”
253 SILVA, Wilson Melo d. Responsabilidade sem culpa. São Paulo: Saraiva, 1974, p.169.
254 KRELL, Andreas Joachim. Concretização do dano ambiental. Objeções à teoria do "risco integral". Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 25, 24 jun. 1998 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1720>. Acesso em: 9 jul. 2012.
74 Felizmente, a supra citada lei da Política Nacional do Meio Ambiente, em 1981255, introduziu no ordenamento o tratamento objetivo da responsabilidade civil por danos ambientais, tornando desnecessária a comprovação da culpa.
Isso se deu pelo fato de que os mais graves danos ambientais eram e são provocados pelas grandes coorporações econômicas ou pelo próprio Estado, o que dificultava ao ponto de quase impossibilitar a aferição da culpa concreta dos agentes256.
Para que o Estado fosse incluído na responsabilização objetiva o legislador constituinte, inspirado no art. 14 da PNMA, deixou claro, no parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal de 1988, que as pessoas jurídicas de direito público, bem como as de direito privado prestadoras de serviços públicos, devem responder pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros de forma objetiva. Nisto inclui-se o dano ambiental.
Na realidade, o dano representa um menoscabo à própria coletividade, direta ou indiretamente, remota ou proximamente. Já que todos ganham com a atuação estatal, pelo menos em tese, todos devem arcar com os danos. Assim, o risco criado, ao propiciar um dano não deve ser suportado individualmente, mas coletivamente.
A reparação se faz fundamental. E muito claro que o Estado pode causar ainda mais danos por uma reparação inadequada ou simplesmente por não reparar. A não reparação ou a reparação inadequada pode causar ou agravar os danos interinos, já estudados no capítulo anterior.
Os elementos da estrutura da responsabilidade civil objetiva do Estado, são: a alteridade do dano; a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo ou negativo do agente público; a oficialidade da atividade causal lesiva, imputável a agente do poder público, que tenha,nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional; e, a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal257.
Este último aspecto é extremamente controverso. Este trabalho entende que o Estado pode e deve apoiar-se nas causas excludentes de sua responsabilidade, filando-se
255
BRASIL. Lei nº 6.938/81. Política Nacional do Meio Ambiente.
256 KRELL, Andreas Joachim. Concretização do dano ambiental. Objeções à teoria do "risco integral". Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 25, 24 jun. 1998 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1720>. Acesso em: 9 jul. 2012.
257
75 à teoria do risco administrativo. Quem entende que não seja possível, filia-se à teoria do risco integral.
Surge para os brasileiros, portanto, a teoria do risco, pautada na objetividade da responsabilização. Essa teoria bifurca-se em duas teorias: risco integral e risco administrativo258
Na jurisprudência do Supremo Tribunal, tradicionalmente, a teoria do risco administrativo sempre predominou259.
Entre a responsabilidade pelo risco integral e pelo risco administrativo existe, basicamente, uma diferença. No risco primeiro, basta o nexo causal entre a conduta do agente e o dano resultante, baseando-se a responsabilidade nesta causação, não a excluindo nem o caso fortuito, ou força maior, nem a culpa exclusiva da vítima ou ofendido. O risco abarca todas as situações, sendo integral260.
Aqueles que se filiam a esta corrente afirmam que as excludentes implicariam apenas no afastamento do culpa, que é irrelevante na responsabilidade objetiva, já que, mesmo sem ela, a obrigação subsiste261.
No risco administrativo, mesmo exigível o nexo causal, há excludentes da responsabilidade estatal: culpa exclusiva da vítima e caso fortuito, ou força maior. Não abarca diversas situações262.
Em paralelo a essas duas teorias destaca-se a teoria do risco proveito ou risco criado. Esta,baseia-se na responsabilidade pelo dano provocado por aquele que lucra com a atividade que degrada o meio ambiente263.
258
KRELL, Andreas Joachim. Concretização do dano ambiental. Objeções à teoria do "risco integral". Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 25, 24 jun. 1998 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1720>. Acesso em: 9 jul. 2012.
259 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário. vol. 52, p. 7, Relator o Min. Amaral Santos.
260 MUKAI, Toshio. Responsabilidade objetiva por dano ambiental com base no risco criado.
Disponsível em:
http://www.tonirogerio.com.br/_gravar/download/responsabilidade_civil_objetiva_por_dano_ambiental_c om_base_no_risco_criado.pdf. Acesso em: 23 de agosto de 2012.
261
STEIGLEDER, Annelise Monteiro. A discricionaridade administrativa e o dever de proteção ao
meio ambiente. Porto Alegre: Revista do Ministério Publico do Rio Grande do Sul, nº 48, 2002, p.46.
262 MUKAI, Toshio. Responsabilidade objetiva por dano ambiental com base no risco criado.
Disponsível em:
http://www.tonirogerio.com.br/_gravar/download/responsabilidade_civil_objetiva_por_dano_ambiental_c om_base_no_risco_criado.pdf. Acesso em: 23 de agosto de 2012.
263 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, Responsabilidade Civil, 19ª edição, Saraiva, 2005, p.320.
76 A teoria do risco proveito tem como objetivo evitar a privatização dos lucros por parte dos empreendedores e socialização dos prejuízos, que obrigaria a sociedade inteira a pagar. É uma conseqüência do princípio do poluidor pagador.
O risco proveito, ou risco criado, é o próprio risco administrativo aplicado ao setor privado. Recebe o nome de proveito pois baseia-se na responsabilização pelo proveito auferido das atividades produtivas degradantes. Denomina-se também de criado por ser justamente criado pelo poluidor em sua atividade.
3.3.2. Limites da responsabilidade do Estado pelo dano ambiental: um paralelo entre as teorias do risco integral e risco administrativo
Atualmente, todos os sistemas de responsabilidade objetiva contemplam a possibilidade de eximir a responsabilidade do agente por algum motivo especial que incorra na interrupção do nexo causal264.
A doutrina identifica uma grande quantidade de causas com capacidade de elidir ou reduzir a responsabilidade dos agentes envolvidos. As mais comuns são: força maior, caso fortuito, a degradação preexistente, atividades concorrentes para o dano (culpa da vítima, culpa de terceiro, omissão ou negligência do poder público, dentre outras) e, o próprio cumprimento de normas e licenças265.
A responsabilidade de Estado, contudo, só poderia ser eximida em apenas algumas destas razões. Ora tratadas.
Tanto o caso fortuito, quanto a força maior pertencem à categoria de fatos extraordinários. Decorrem de atos ou fatos humanos, tais como a guerra, ou de fatos da natureza, tais como terremotos266.
Há divergências quanto a alegação de caso fortuito e da força maior para a limitação da responsabilidade estatal. Aqueles que adotam a teoria do risco integral, como dito, não as admite uma vez que considera que a mera existência da atividade é reputada condição do evento.
264 CATALÁ, Lucía Gomis. Responsabilidad por daños al médio ambiente. Elcano (Navarro): Arazandi. 1998, p. 90-91.
265
DA SILVA, Danny Monteiro. Dano ambiental e sua reparação. 2ª reimpressão. Curitiba: Juruá: 2009, p. 273-274. “As circunstâncias locais e o risco do desenvolvimento também servem de fundamento,
em alguns ordenamentos jurídicos, para dirimir ou amenizar a responsabilidade do agente”.
266
CATALÁ, Lucía Gomis. Responsabilidad por daños al médio ambiente. Elcano (Navarro): Arazandi. 1998, p. 131.
77 Os que se fundam no risco administrativo (ou risco criado), geralmente entendem que a aplicação é tanto plausível quanto possível uma vez que há nelas uma causa adequada para produção do dano, propiciando uma ruptura do nexo causal entre o dano e a conduta do agente.
Por fim, há uma vertente, dentro dos que defendem a teoria do risco administrativo, que admite a adoção das excludentes respeitada a concorrência de três fatores: imprevisibilidade, irresistibilidade e exterioridade. Assim, caso o Estado de alguma forma concorreu para o dano, em um fortuito interno, não poderá argüir as aludidas excludentes.
Nos direitos alemão, americano e espanhol, estas excludentes são amplamente admitidas, utilizando-se os argumentos do act of god, ato de guera e a intervenção dolosa de terceiros, sempre se analisando a excepcionalidade, inevitabilidade e irresistibilidade267.
De acordo com Leite268, a responsabilidade somente poderá ser exonerada se o risco não foi criado; se foi criado o dano não existiu; ou se o dano não guarda relação de causalidade com aquele que se supõe ter criado o risco.