O controlo da convencionalidade de normas legais em abstracto

Embora não seja uma prática recente, um dos aspectos da jurisprudência do TEDH que mais dúvidas suscita prende-se com as suas incursões no controlo de legislação dos Estados Parte à luz da Convenção, incluindo normas constitucionais, em abstracto — fenómeno que tem sido apelidado de “controlo da convencionalidade” ou mesmo “fiscalização abstracta da convencionalidade”237

.

Conforme vimos acima, o Tribunal aprecia as queixas dos particulares que se apresentam como vítimas de uma violação dos seus direitos previstos na CEDH por parte de um Estado Parte. Segundo CABRAL BARRETO, “vítima será quem for

diretamente atingido pelo ato ou omissão litigiosos, sofrendo ou correndo o risco de sofrer diretamente os seus efeitos”238,239, não se confundindo a qualidade de vítima com a de parte lesada do artigo 41.º, para a qual é essencial a existência de prejuízo.

Nestes termos, o Tribunal não tem competência para apreciar questões em abstracto nem admite a actio popularis240. No entanto, a sua jurisprudência tem

237 _{Como ensina Paulo P}

INTO DE ALBUQUERQUE, a “fiscalização abstracta da convencionalidade”

consiste na fiscalização da compatibilidade de uma norma nacional com a Convenção independentemente de existir um caso específico no âmbito do qual essa norma tenha sido aplicada — Declaração de Voto do Juiz PINTO DE ALBUQUERQUE, Ac. Vallianatos e outros c. Grécia (TP), 7.11.2013, p. 39, Nota 1.

Gabriela KNAUL refere que este controlo exercido pelo TEDH é realizado “independentemente da

hierarquia existente entre as normas de tratados de direitos humanos no direito interno, que varia de país para país” e que o propósito é o de “adaptar ou conformar os atos ou as leis internas aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado”. A Autora conclui daí que a incompatibilidade das normas internas aos tratados e decisões judiciais internacionais torna inválidas essas normas jurídicas, posição com a qual não podemos concordar e que veremos melhor quanto ao caso português no ponto 3.3.1. infra. — “O papel dos juízes na efectivação dos direitos humanos”, in Julgar, n.º 22, Janeiro-Abril, Coimbra Editora, 2014, p. 154.

238 _{A Convenção Europeia…, op. cit., p. 390.} 239

Tal não impede que se reconheçam também como vítimas aqueles que indirectamente sofreram um prejuízo o que será o caso das pessoas que mantêm uma relação muito próxima com a pessoa cujo direito foi efectivamente violado (p. ex. marido, irmão, filho, companheiro) ou aquelas a quem a violação, de alguma forma, afectou. — Vide, por exemplo, Ac. Kurt c. Turquia, 25.05.1998, Ac. Luluyev e outros c. Rússia (1.ª Secção) 9.11.2006, Ac. Varnava e outros c. Turquia (TP), 18.09.2009. De outro lado, esta regra não é aplicada de forma estrita, admitindo-se que terceiros apresentem a queixa em nome das vítimas nalgumas situações: vide, p.ex. Ac. Gorraiz Lizarraga e outros c. Espanha (4.ª Secção), 27.04.2004; Ac. Centre for Legal Resources on Behalf of Valentin Câmpeanu c. Roménia (TP), 17.07.2014.

240

Cf. Ac. Roman Zakharov c. Rússia (TP), 4.12.2015, par. 164: “The Court has consistently held in its case-law that the Convention does not provide for the institution of an actio popularis and that its task is not normally to review the relevant law and practice in abstracto, but to determine whether the manner in which they were applied to, or affected, the applicant gave rise to a violation of the Convention (…). Accordingly, in order to be able to lodge an application in accordance with Article 34, an individual must

75 flexibilizado este entendimento e admitido queixas apresentadas por requerentes que não são directamente vítimas, mas apenas potencialmente vítimas da eventual aplicação de uma norma. Esta interpretação da noção de “vítima” do artigo 34.º da Convenção de modo a abranger as assinaladas situações de “vítimas potenciais” remonta, pelo menos, já a 1978.

À luz desta jurisprudência, em virtude da existência de uma norma de carácter geral e abstracto que, na eventualidade de ser aplicada aos requerentes, acarretará a violação de um direito da Convenção, é-lhes reconhecido o estatuto de vítima, mesmo na ausência de uma medida concreta ou acto de execução contra si efectivamente dirigida.

São, neste âmbito, paradigmáticos os casos de legislação considerada discriminatória quanto à possibilidade de exercício ou gozo de um direito previsto na Convenção241, como por exemplo, legislação restritiva de direitos de crianças nascidas fora do casamento (direitos sucessórios)242, de pessoas homossexuais243, das mulheres (direitos sexuais e reprodutivos, como o direito a abortar)244, de pessoas pertencentes a determinadas etnias245, de praticantes de determinada religião246 e até de advogados247. Nestes casos, atinentes a determinados grupos de pessoas, compreende-se facilmente o raciocínio subjacente a esta fiscalização em virtude do carácter discriminatório da norma.

No entanto, o Tribunal tem também aplicado esta qualificação das vítimas potenciais num domínio menos evidente, a saber, o da legislação relativa à vigilância de comunicações com fins de prevenção ou segurança. No caso Klass contra a Alemanha,

be able to show that he or she was “directl affected” b the measure complained of. This is indispensable for putting the protection mechanism of the Convention into motion, although this criterion is not to be applied in a rigid, mechanical and inflexible way throughout the proceedings (see Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu, cited above, § 96).” (realçado nosso).

Quanto à definição de actio popularis: vide Declaração de Voto do Juiz PINTO DE ALBUQUERQUE, Ac. Vallianatos c. Grécia, acima identificado, Nota 3.

241 _{Vide, neste sentido, Declaração de voto de Juiz P}

INTO DE ALBUQUERQUE, Ac. Vallianatos e outros c. Grécia, acima identificado, 4.º parágrafo. “(…) A fortiori, any discriminatory law or regulation which targets identified or clearly identifiable persons may also be challenged by those persons before the Court, regardless of any implementing act (intuitu personae discrimination).” (realçado nosso), pp. 41 e 42.

242 _{Vide Ac. Marckx c. Bélgica (TP), 13.06.1979; Ac. Johnston e outros c. Irlanda (TP), 18.12.1986.} 243 _{Vide Ac. Dudgeon c. Reino Unido (TP), 22.10.1981; Ac. Norris c. Irlanda (TP), 26.10.1988; Ac.} Modinos c. Chipre (Secção), 22.04.1993; e Ac. Vallianatos e outros c. Grécia, acima identificado. 244

Vide Ac. Open Door e Dublin Well Woman c. Irlanda (TP), 29.10.1992.

245 _{De que é exemplo recorrente, as pessoas pertencentes à etnia Roma e Judaica: Sejdić e Finci c. Bósnia} e Herzegovina (TP), 22.12.2009, em que, aliás, a norma em causa era uma norma constitucional.

246

Por exemplo, mulheres muçulmanas: Ac. S.A.S. c. França (TP), 1.07.2014. 247 _{Vide Ac. Michaud c. França (5.ª Secção), 6.12.2012.}

76 que remonta a 1978248, em que estava em causa uma lei que permitia que qualquer

pessoa fosse alvo de monitorização ou escuta das comunicações sem que o soubesse, o

Tribunal considerou que um requerente poderia alegar ser vítima para os efeitos do artigo 34.º da Convenção com fundamento na susceptibilidade de lhe serem aplicadas medidas restritivas de direitos (artigo 8.º) de carácter secreto, dispensando-se a prova de que as mesmas estavam a ser efectivamente aplicadas249.

Subjacente a este entendimento do Tribunal está, portanto, o facto de o requerente não saber, nem ter forma de saber, se a legislação lhe foi efectivamente aplicada, dado o carácter secreto das medidas. Assim, diferentemente dos outros casos supra referidos, o requerente não se inclui aqui num grupo identificável de pessoas sujeitas a uma restrição discriminatória dos seus direitos. Ao invés, estamos perante uma universalidade de vítimas potenciais que pode incluir qualquer indivíduo que use telecomunicações, pelo que o universo de pessoas que podem “requerer a fiscalização” do Tribunal é significativamente mais abrangente.

Nestes termos, dependendo das circunstâncias do caso, poderá o Tribunal entender justificar-se uma fiscalização em abstracto da norma à luz da Convenção, conforme decidiu recentemente o Tribunal Pleno no caso Roman Zakharov c. Rússia: “178. Having regard to the secret nature of the surveillance measures provided for by

the contested legislation, the broad scope of their application, affecting all users of mobile telephone communications, and the lack of effective means to challenge the alleged application of secret surveillance measures at domestic level, the Court considers an examination of the relevant legislation in abstracto to be justified.”

(realçado nosso)250.

Esta postura do Tribunal suscita, contudo, diversas questões e tem sido criticada devido à ausência de critérios fixos para apreciar um caso em abstracto, em particular, nos casos que estão fora do âmbito de apreciação de legislação discriminatória251. Desde logo, surge a questão de saber se esta jurisprudência não estabelecerá, porventura, um precedente perigoso em virtude da interferência que traduz na soberania dos Estados. Efectivamente, este tipo de legislação envolve normalmente um exercício de

248 _{Ac. Klass e outros c. Alemanha (TP), 6.09.1978.}

249 _{Deverão, porém, ser apresentadas provas convincentes relativamente à probabilidade de se verificar a} violação passível de os afectar directamente (meras suspeitas são consideradas insuficientes). — Vide, sobre esta matéria, Ireneu CABRAL BARRETO, A Convenção Europeia…, op. cit., p. 386 e ss.

250 _{Ac. Roman Zakharov c. Rússia (TP), 4.12.2015.} 251

Vide, neste sentido, a Declaração de voto do Juiz DEDOV no Ac. Roman Zakharov c. Rússia (TP), 4.12.2015, 6.º parágrafo.

77 ponderação dos vários valores em presença por parte dos Estados, que optam por dar prioridade, por exemplo, a um modelo de investigação mais ou menos musculado, de acordo com as necessidades internas.

Note-se que este tipo de legislação, a qual prevê a possibilidade de aplicação genérica de medidas de carácter secreto restritivas de direitos, prolifera actualmente na Europa e poderá, portanto, dar azo a mais acórdãos deste tipo: basta pensar-se na legislação anti-terrorismo que, normalmente, implica uma investigação por parte das forças de segurança e a potencial aplicação de medidas restritivas de direitos fundamentais cuja aplicação não é notificada aos visados, pondo em causa não só o direito à privacidade da vida familiar (artigo 8.º), mas também os direitos consagrados nos artigos 6.º e 1.º, Protocolo n.º 1252.

Por fim, cabe referir o caso Vallianatos e outros c. Grécia, em que estava em causa legislação de cariz discriminatório. Aqui, o Tribunal antecipou-se às próprias autoridades nacionais e apreciou o caso sem que tivessem sido esgotados todos os meios internos aplicáveis, desde logo, a possibilidade de suscitar a questão perante o tribunal constitucional grego253. Em resultado, exerceu esta competência de fiscalização em “1.ª instância”, o que representa, evidentemente, uma grave interferência na soberania do Estado grego.

Em defesa desta apreciação em abstracto de legislação dos Estados Parte tem sido esgrimido o argumento de que o princípio da efectividade dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção assim o impõe254. No entanto, é também inegável que o

252

Pense-se, a este propósito, em legislação como a que vigora em Portugal (e, provavelmente, de vários outros Estados Parte que sejam também Estados Membro da União Europeia visto que a legislação em causa emana de legislação europeia) no âmbito do combate à criminalidade organizada, prevenção de terrorismo e contra o branqueamento de capitais (Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, e Lei n.º 25/2008, de 5 de Junho). Estas questões já foram, aliás, submetidas à apreciação do Tribunal, tendo se verificado, no entanto, a aplicação das medidas no caso concreto (caso Filkin c. Portugal, comunicado ao Governo em 30.06.2015).

253

Vide, nesse sentido, Declaração de Voto do Juiz PINTO DE ALBUQUERQUE, Ac. Vallianatos e outros c. Grécia. O Juiz refere mesmo que: “(…) the Grand Chamber has inaugurated a novel remedy in the present judgment, which posits a specific legislative solution to a social problem that has allegedly not been solved by the national legislator after the persons concerned have taken direct action before the Court. The Court is no longer a mere “negative legislator”: it assumes the role of a supranational “positive legislator” which intervenes directl in the face of a supposed legislative omission b a State Party.”. par. 48.

254 _{Cf. Ac. Klass e outros c. Alemanha (TP), 6.09.1978, par. 34: “(…) In the Court’s view, the} effectiveness (l’effet utile) of the Convention implies in such circumstances some possibilit of having access to the Commission. If this were not so, the efficienc of the Convention’s enforcement machinery would be materially weakened. The procedural provisions of the Convention must, in view of the fact that the Convention and its institutions were set up to protect the individual, be applied in a manner which serves to make the system of individual applications efficacious.”. Bem assim, Declaração de Voto dos Juízes PINTO DE ALBUQUERQUE e DEDOV, Ac. Baka c. Hungria (TP), 23.06.2016, par. 21.

78 reconhecimento de vítimas potenciais “abre as portas” a um controlo da Convenção pelo Tribunal de carácter preventivo, que permite que, mesmo na ausência de violação concreta, o Tribunal sindique a norma em termos abstractos, analisando a sua potencialidade de, aplicada, acarretar violação da Convenção (ou seja, analisa a

susceptibilidade de vir a verificar-se uma violação da Convenção). Em consequência,

verifica-se uma interferência cada vez mais visível num campo que é da competência reservada dos Estados Parte e uma parte da sua soberania: a função de legislar255,256.

É certo que o Tribunal não tem, ainda assim, competência para declarar a legislação “inconvencional”, com a consequência de a mesma ser nula ou deixar de produzir efeitos no Estado Parte. Caberá aos Estados decidir que relevância e impacto terão as decisões do TEDH na sua ordem jurídica. No entanto, a não execução das decisões do TEDH pode constituir, de per si, uma violação da Convenção. Cria-se, portanto, um complexo problema político.