O cumprimento antecipado da pena de prisão no entendimento do STF: um retrocesso!

Em decisão firmada no dia 17 de fevereiro de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal modificou o entendimento acerca do Princípio da Presunção de

Inocência, que, desde 2009 seguia-se a tese de que a execução da pena somente deveria iniciar-se com o trânsito em julgado de sentença condenatória, nos termos do art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988 e do art. 283, caput, do Código de Processo Penal. Diante da aplicação desse novo paradigma, ao permitir o início do cumprimento da pena após decisão condenatória de órgão colegiado, ou seja, após julgamento em segunda instância, a Suprema Corte acaba por relativizar o mencionado princípio constitucional.

Em análise das decisões da Suprema Corte entre os anos de 2009 e 2015, é possível vislumbrar a estabilidade entre os julgados. Veja-se:

A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. [...] A antecipação da execução penal,

ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia

ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal (...). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida. (HC 84.078/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, j. em 05/02/2009). (grifei). O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a execução provisória da pena, ausente a justificativa da segregação cautelar, fere o princípio da presunção de inocência. (HC 102.111/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lawandowski, j. em 16/11/2010). (grifei).

Execução provisória da pena. Impossibilidade. Ofensa aos princípios

constitucionais da presunção de inocência e da dignidade da pessoa

humana. (HC 107.547/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em

17/05/2011). (grifei).

O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do HC 84.078/MG (...), passou a entender que o princípio da presunção de inocência obsta a

imposição de prisão antes do trânsito em julgado da condenação se

inexistentes motivos cautelares a embasá-la. Embora não seja essa a praxe em outros países, inclusive berços históricos da presunção de inocência como os Estados Unidos e a França, o precedente deve ser prestigiado. (HC 112.926/MG, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, j. em 05/02/2013). (grifei).

O posicionamento da Suprema Corte, há muito conhecido, é de que ofende

o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. (HC

123.235/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 21/10/2014). (grifei).

Cabe observar que nenhuma pena pode sofrer execução definitiva sem que a sentença condenatória haja transitado em julgado. (HC 131.610

MC/DF, Decisão Monocrática, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 01/12/2015). (grifei).

A alteração desta percepção advém do julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP (j. em 17/02/2016), que fora impetrado para afastar mandado de prisão expedido contra Marcio Rodrigues Dantas, sentenciado a pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, seja dizer, roubo qualificado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes. No entanto, à época, a defesa recorreu sendo o provimento negado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e, ainda, acabou determinando a expedição do mencionado mandado de prisão. Isso forçou a defesa de Marcio impetrar Habeas Corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça, que seguiu indeferido o pedido liminar:

As informações processuais relacionadas aos recursos interpostos pela defesa contra o acórdão da apelação confirmam o trânsito em julgado da condenação do ora recorrente, motivo pelo qual fica mantida a decisão que julgou prejudicado o presente writ (AgRg no HC nº 313.021/SP, STJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 08/08/2017).

Com isso, não restou outra saída para defesa se não pleitear a modificação do entendimento no Supremo Tribunal Federal, na qual arguiu que:

(a) a ocorrência de flagrante constrangimento ilegal a ensejar a superação da Súmula 691/STF;

(b) que o Tribunal de Justiça local determinou a imediata segregação do paciente, sem qualquer motivação acerca da necessidade de decretação da prisão preventiva;

(c) que a prisão foi determinada ―após um ano e meio da prolação da sentença condenatória e mais de três anos após o paciente ter sido posto em liberdade, sem que se verificasse qualquer fato novo‖ e, ainda, ―sem que a decisão condenatória tenha transitado em julgado‖;

(d) a prisão do paciente não prescinde, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do trânsito em julgado da condenação.

Requer, por fim, a concessão da ordem com o reconhecimento do direito do paciente de recorrer em liberdade. (HC 126.292/SP, STF, Plenário, Relatório, Min. Rel. Teori Zavascki, j. em 17/02/2016, p. 3).

Ao proferir seu voto no Habeas Corpus 126.292, o Ministro Relator Teori Zavascki (2016, p. 4-5), acerca do tema, afirmou ser necessário o debate sobre

(a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à (b) busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal. (HC 126.292/SP, STF, Plenário, Voto, Min. Rel. Teori Zavascki, j. em 17/02/2016, p. 4-5).

Como fundamento ao seu voto, o Ministro destacou que (HC 126.292/SP, p. 9-10) ―os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito.‖

Por tal razão que:

tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado (HC 126.292/SP, STF, Plenário, Voto, Min. Rel. Teori Zavascki, j. em 17/02/2016, p. 10).

Em sumo (GARCEZ, 2016, p. 08):

A manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, autorizando o início da execução da pena. Segundo Zavascki, a presunção da inocência impera até a confirmação em segundo grau da sentença penal condenatória, sendo que, após esse momento, exaure -se o princípio da não culpabilidade, e o réu passa, então, a presumir -se culpado.

Ainda, faz menção a outros Sistemas Jurídicos, como os da Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Alemanha, França, Portugal, Espanha e Argentina, citando, inclusive a observação realizada pela:

Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85.886 (DJ 28/10/2005), ―em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de

jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema‖ (HC 126.292/SP, STF, Plenário, Voto, Min.

Rel. Teori Zavascki, j. em 17/02/2016, p. 12).

Sob a possibilidade de haver erros judiciais no duplo grau de jurisdição, sustentou que (ZAVASCKI, HC 126.292/SP, p. 19) ―para essas eventualidades, sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena.‖ Para isso, juntamente com as Medidas Cautelares, (ZAVASCKI, HC 126.292/SP, p. 19) ―a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais

com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado.‖

Ao fim, concluiu que (ZAVASCKI, HC 126.292/SP, p. 19) ―a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.‖

Seguindo o voto de Zavascki, o Ministro Luís Roberto Barroso (2016) relata que a impossibilidade do cumprimento de pena após o segundo grau de jurisdição ocasiona em três consequências para o sistema criminal, seja dizer:

Em primeiro lugar, funcionou como um poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios [...]. Em segundo lugar, reforçou a seletividade do sistema penal [...] Em terceiro lugar, o novo entendimento contribuiu significativamente para agravar o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade (HC 126.292/SP, STF, Plenário, Voto, Min. Luís Roberto Barroso, j. em 17/02/2016, p. 32-34).

Acrescenta que a prisão - no ordenamento brasileiro - não parte do trânsito em julgado da decisão condenatória, mas sim, do pressuposto de haver uma ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial. Para essa conclusão, destaca-se que:

O inciso LVII define que ―ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória‖, logo abaixo, o inciso LXI prevê que ―ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (HC 126.292/SP, STF, Plenário, Voto, Min. Luís Roberto Barroso, j. em 17/02/2016, p. 36).

Os Ministros Edson Fachin, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes também acompanharam a tese firmada pelo Relator.

A Ministra Rosa Weber (2016, p. 55-57), embora reconheça e compartilha da preocupação acerca do abusivo uso de recursos, com base no princípio da segurança jurídica, não se sentiu a vontade para alterar o entendimento já firmado pela Corte e optou por divergir do Relator.

No viés mais garantista, o Ministro Celso de Mello, de início destacou ―que a presunção de inocência representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do Estado e o abuso de poder‖ (HC 126.292/SP, 2016, p. 80), citando diversos documentos internacionais que corroboram sua afirmação. Após fundamentação, salientou que ―a execução prematura (ou provisória) da sentença penal condenatória antes de consumado o seu trânsito em julgado revela-se frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu‖ (HC 126.292/SP, 2016, p. 96), e acompanhou a Minª Rosa Weber na divergência.

Além desses, os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lawandowski somaram-se para votar no sentido de denegar o pedido, porém, restaram vencidos.

O novo entendimento firmado pela maioria do Supremo Tribunal Federal, (CASTRO, 2018, p. 04) ―sem sequer ter sido feita sustentação oral, teve a ousadia de afastar o princípio constitucional da presunção de inocência, a comunidade jurídica, os operadores de Direito, na sua esmagadora maioria quedou-se perplexa.‖

Foi (CASTRO, 2018, p. 01):

Sob o aplauso da grande mídia e de boa parte da população que acreditou na divulgação daquele resultado como sendo uma forma de combate à corrupção, como se fosse uma tentativa quase heroica do tribunal de colocar fim à impunidade do país, de dar uma suposta efetividade à lei penal, podemos observar que o Supremo, naquele momento, foi muito além do que poderia ter ido.

Com olhar mais crítico (CASTRO, 2018, p. 01):

O que também me causou profunda preocupação é — e com a devida vênia — a falta de coerência no julgamento dessa questão do afastamento da presunção de inocência. Há muito pouco tempo atrás o Supremo havia feito um julgamento histórico na ADPF 347, onde condenou o Estado brasileiro pelo "Estado de Coisas Inconstitucional", demonstrando para o país inteiro a sua preocupação com a miserabilidade, com a situação de flagelo institucional que se abate sobre os presídios brasileiros e, principalmente, é evidente, sobre aqueles que têm o infortúnio de ir para o cárcere.

Acerca do tema, (BOTTINI apud Conjur, 2018, p. 02) ―o STF manteve uma posição contrária ao texto constitucional e ao texto legal. Pode se questionar o sistema de quatro instâncias e a morosidade dos processos, mas a arena para essa discussão é o poder legislativo, e não o judiciário.‖

Mesmo havendo grande discussão e severas críticas da decisão, o Supremo Tribunal Federal, ao jugar o Recurso Extraordinário com Agravo nº 964.246/SP (j. em 11/11/2016), ―reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos tribunais superiores.‖

Devido à relativização ao princípio constitucional, houve o ingresso das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44, propostas, respectivamente, pelo Partido Ecológico Nacional e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, buscando assim, a declaração da constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal.

Para alcançar objetivo, ambas as ações postularam (STF, 2016, p. 02):

A concessão da medida cautelar para suspender a execução antecipada da pena de todos os acórdãos prolatados em segunda instância. Alegaram que o julgamento do Habeas Corpus (HC) 126292, em fevereiro deste ano, no qual o STF entendeu possível a execução provisória da pena, vem gerando grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência, porque, mesmo sem força vinculante, tribunais de todo o país ―passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de decisões que, deliberadamente, ignoram o disposto no artigo 283 do CPP.

A Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43, especificamente, foi ingressada no sentido de que fosse declarada a constitucionalidade do art. 283 do CPP, (ADC nº 43, 2016, p. 1-2) ―reconhecendo a legitimidade constitucional da recente opção do (...) de condicionar o início da prisão do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória‖. Sendo que a necessidade de tal ação fez-se necessário, devido à controvérsia constitucional acerca da constitucionalidade do referido dispositivo, e do entendimento firmado pela Corte ao julgar o Habeas Corpus nº 126.292.

Arguiu que (ADC nº 43, 2016, p. 5), com o advento da Constituição Federal de 1988, essa condicionou o estabelecimento definitivo da culpa ao ―trânsito em julgado‖ da ―sentença penal condenatória‖. Sendo que no julgamento do HC 84.078 (ADC nº 43, 2016, p. 6):

A Corte reviu o entendimento até então adotado por compreender que a Lei de Execução Penal dispunha em contrário ao que vinha sendo decidido. Na ocasião, consignou ainda que a nova interpretação – afastando a execução provisória da pena do cenário jurídico brasileiro – melhor atenderia o texto do art. 5º, LVII, da CF/88, que, ao estabelecer o princípio da presunção de inocência, refere-se expressamente ao ―trânsito em julgado‖: ―ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Entretanto (ADC nº 43, 2016, p. 9):

A retomada do entendimento pretérito do próprio Supremo Tribunal Federal foi levada a termo sem que a Corte tenha examinado a constitucionalidade do novo teor do art. 283 do CPP, introduzido em 2011, o qual estabeleceu a necessidade do trânsito em julgado da condenação como condição para que tenha lugar o início do cumprimento da pena de prisão.

Foi determinado o apensamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 44, formulada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para julgamento conjunto com a ADC nº 43, uma vez que também possui o mesmo objeto de debate, ou seja, a declaração de constitucionalidade do art. 283 do CPP, vistos que esse (ADC nº 44, 2016, p. 2) ―encontra-se umbilicalmente ligado ao princípio da presunção de inocência, esculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.‖

Além de compartilhar dos fundamentos expostos na ADC anterior, acrescentou que (ADC nº 44, 2016, p. 3) ―o entendimento levado a cabo por essa e. Suprema Corte no HC nº 126.292/SP – que autorizou a execução antecipada da pena – também produziu efeitos colaterais nas jurisprudências ordinárias civil e trabalhista.‖

Segundo os autores das ADCs, o artigo 283 do CPP, incluído na lei por uma reforma legislativa de 2011, justamente para se adaptar ao entendimento do Supremo sobre o inciso LVII do artigo 5º, diz que só depois do trânsito em julgado uma pena pode ser executada. Para eles, portanto, com a edição da lei em 2011, a questão deixou de ser jurisprudencial, e o entendimento do Plenário no HC 126.292 não poderia ter efeito erga omnes — como os ministros depois decidiram que tinha, no julgamento de um agravo no Plenário Virtual.

Durante a sustentação oral, o jurista Técio Lins (2016) se pronunciou no sentido de que a Suprema Corte sempre foi à esperança para se socorrer dos direitos da cidadania, com esse fundamento, que a ADC não visa à proteção dos insignificantes presos da Operação Lava Jato, mas sim, trata-se do direito dos pobres e negros, que são os verdadeiros clientes do sistema penitenciários.

Acompanha a tese levantada por Técio, afirmativa de que a relativização do texto constitucional foi (CASTRO, 2018, p. 07) ―sob o falso pretexto de que era necessário atingir 20 ou 30 empresários importantes que estavam sendo investigados no bojo da operação ‗lava jato‘. Esse foi o principal mote ‗vendido" para o cidadão brasileiro.‖

Ao proferir seu voto, acerca do princípio da presunção de inocência, o Ministro Relator Marco Aurélio (ADC 44 MC/DF, j. em 05/10/2016, p. 14) destacou que ―a literalidade do preceito não deixa margem para dúvidas: a culpa é pressuposto da reprimenda, e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior.‖ Pois:

A Carta Federal consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em execução de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender. A exceção corre à conta de situações individualizadas nas quais se possa concluir pela incidência do disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Ou seja, a prisão antes do trânsito em julgado deve ocorrer, tão somente, em situações tais como a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Assim, com a relativização do princípio constitucional o que ocorre é uma inversão da

ordem natural do processo criminal, para o qual é essencial, por primeiro, que haja a formação da culpa do acusado, para somente após, prendê-lo.

Ressaltou que (ADC nº 44, 2016, p. 19) ―a harmonia do artigo 283 do Código de Processo Penal com a Constituição Federal é completa, considerados os contornos do princípio da não culpabilidade‖, sendo assim o entendimento firmando no HC 126.292 (ADC nº 44, 2016, p. 15) ―reverteu-se a compreensão da garantia que embasou a própria reforma do Código de Processo Penal. Revela-se quadro lamentável, no qual o legislador alinhou-se ao Diploma Básico, enquanto este Tribunal dele afastou-se.‖

Para Marco Aurélio (2016, p. 03):

Descabe, em face da univocidade do preceito, manejar argumentos metajurídicos, a servirem à subversão de garantia constitucional cujos contornos não deveriam ser ponderados, mas, sim, assegurados pelo Supremo, enquanto última trincheira da cidadania.

Tanto que o ―pressuposto da execução provisória é a possibilidade de retorno ao estágio anterior, uma vez reformado o título.‖ (ADC nº 44, 2016, p. 15-16). Por fim, para demonstrar a inviabilidade de se aceitar o cumprimento antecipado da pena, apresentou o elevado índice de reversão de sentenças condenatórias no âmbito o Superior Tribunal de Justiça, cuja (ADC nº 44, 2016, p. 22):

Taxa média de sucesso dos recursos especiais em matéria criminal variou, no período de 2008 a 2015, entre 29,30% e 49,31%. Dados apresentados pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo apontam que, em fevereiro de 2015, 54% dos recursos especiais interpostos pelo Órgão foram ao menos parcialmente providos pelo Superior. Em março seguinte, a taxa de êxito alcançou 65%. Os mesmos índices são verificados no tocante ao habeas corpus, na razão de 48% em 2015 e de 49% até abril de 2016.

Por sua vez, o Ministro Dias Toffoli (ADC nº 44, 2016), manifestou-se no sentido de que a execução da pena deveria permanecer suspensa até decisão do recurso especial, mas não do recurso extraordinário. Isso porque, admissão do recurso extraordinário na área penal é dificultada pela presença do requisito de repercussão geral, que, geralmente, trata a temática de natureza individual e não de

natureza geral. Já o recurso especial abarca situações corriqueira de conflitos de entendimento entre tribunais.

Para Toffoli (2016, pp. 171-172) ―é possível interpretar-se o requisito do trânsito em julgado, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, como exigência de certeza na formação da culpa.‖ Porém:

Essa certeza não advém apenas do alto grau de probabilidade – vale dizer, para além de qualquer dúvida razoável - da autoria e da materialidade do delito, questões de natureza eminentemente fática, cuja apreciação ordinariamente se exaure nas instâncias locais.

Em favor da constitucionalidade do dispositivo penal (art. 283, do CPP), Ricardo Lawandowski ratifica a tese arguida ao afirmar que ―invoquei o art. 5°, inciso LXI, exatamente aquele que diz que ‗ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.‖ (2016, p. 60). Para Lavandowski, a presunção de inocência, assim como a motivação da decisão para decretar a prisão de alguém são, por si só, razões suficientes para a declaração da constitucionalidade pleiteada.

Seguindo o relator, o Ministro Celso de Mello (2016, p. 222) defendeu a incompatibilidade da execução provisória da pena para com a presunção de inocência do acusado:

A posição que vem prevalecendo neste julgamento reflete – e digo isto com todo o respeito – preocupante inflexão hermenêutica, de índole regressista, em torno do pensamento jurisprudencial desta Suprema Corte no plano sensível dos direitos e garantias individuais, retardando, em minha percepção, o avanço de uma significativa agenda judiciária concretizadora