MARCOS DA CUNHA PAULA
A (IM)POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO ANTECIPADO DA PENA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Três Passos (RS) 2018
MARCOS DA CUNHA PAULA
A (IM)POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO ANTECIPADO DA PENA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Monografia final apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, apresentado como requisito parcial para a aprovação no componente curricular Metodologia da Pesquisa Jurídica. DCJS Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Patrícia Borges Moura
Três Passos (RS) 2018
―Ninguém conhece verdadeiramente uma
nação até que tenha estado dentro de suas cadeias. Uma nação não deve ser julgada pela maneira como trata seus cidadãos mais importantes, mas seus menores.‖
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso buscou analisar a validade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, ao permitir o início do cumprimento de pena em decisão de segundo grau de jurisdição, a relativizar o Princípio da Presunção de Inocência. Para isso, buscou responder se a decisão proferida no HC 126.292, ao permitir o cumprimento antecipado da pena, relativiza o princípio do estado de inocência e, assim, afronta o sistema acusatório de garantias, previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Brasileira de 1988. Antes, porém, no intuito de facilitar o estudo, foi observado o emprego do Direito Penal como instrumento de controle social, bem como os fundamentos do sistema acusatório de garantias como meio de proteção do indivíduo frente ao poder de coerção do Estado. Ademais, analisou algumas das políticas criminais de encarceramento e as corriqueiras violações dos direitos humanos que motivaram a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347, bem como, a influência dos acordos internacionais que ratificam o sistema garantista adotado e a consequência da intervenção da mídia e da pressão popular no Processo Criminal. Para a realização do trabalho, foram realizadas pesquisas expropriatórias, utilizando-se da colheita de dados em fontes bibliográficas doutrinárias e legislativas, no formato físico e, em especial, os eletrônicos, por intermédio do método de abordagem hipotético-dedutivo.
Palavras-Chave: Princípio da Presunção de Inocência. Garantias fundamentais. Princípios. Relativização. Cumprimento antecipado da pena.
ABSTRACT
The present work of conclusion of course sought to analyze the validity of the understanding signed by the Federal Supreme Court, by allowing the beginning of the fulfillment of sentence in a decision of second degree of jurisdiction, to relativize the Principle of Presumption of Innocence. To that end, it sought to answer whether the decision rendered in HC 126.292, by permitting the early fulfillment of the sentence, relativizes the principle of innocence and, thus, confronts the accusatory system of guarantees, provided for in art. However, in order to facilitate the study, it was observed the use of criminal law as an instrument of social control, as well as the foundations of the accusatory system of guarantees as a means of protection of the individual against the power of coercion of the State. In addition, it analyzed some of the criminal policies of incarceration and the common violations of human rights that motivated the Arguição de Preveito Fundamental Precept No. 347, as well as the influence of the international agreements that ratify the adopted guarantor system and the consequence of the intervention of the media and of popular pressure in the Criminal Process. For the accomplishment of the work, expropriatory researches were carried out, using the data collection in doctrinal and legislative bibliographical sources, in the physical format and, in particular, the electronic ones, through the method of hypothetico-deductive approach.
Keywords: Principle of Presumption of Innocence. Fundamental guarantees. Principles. Relativization. Early fulfillment of the penalty.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 07 1 CONTROLE SOCIAL, SISTEMA ACUSATÓRIO E A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: OS LIMITES DO COMO E QUANDO JULGAR ... 09 1.1 Direito Penal, sistema punitivo e controle social ... 10 1.2 Sistema processual acusatório e as garantias constitucionais: os limites do quando e como julgar ... 21 1.3 A garantia constitucional da presunção de inocência e sua importância para a persecução penal no Brasil ... 34 2 A RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA PELO CUMPRIMENTO ANTECIPADO DA PENA DE PRISÃO ... 46 2.1 O estado inconstitucional do sistema carcerário brasileiro ... 47 2.2 Políticas criminais e processo penal brasileiro: da Constituição Brasileira de 1988 e do controle de convencionalidade à Operação Lava-Jato ... 57 2.3 O cumprimento antecipado da pena de prisão no entendimento do STF: um retrocesso! ... 72 CONCLUSÃO ... 84 REFERÊNCIAS ... 87
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um breve estudo acerca do Princípio da Presunção de Inocência, no intuito de verificar a validade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ao possibilitar o início do cumprimento da pena a partir de decisão proferida no segundo grau de jurisdição. Para isso, será analisada a decisão prolatada no Habeas Corpus nº 126.292/SP, cuja relatoria foi do Ministro Teori Zavaski. Diante de tais alegações, in fine, poderá ser verificado se a relativização da garantia constitucional viola, ou não, o preceito fundamental estabelecido na Constituição Federal de 1988.
Para possibilitar tal análise, serão realizadas pesquisas exploratórias, utilizando-se da coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e, em específico, na rede mundial de computadores, empregando o método de abordagem hipotético-dedutivo, consistente na seleção de bibliografia e documentos relacionados à temática e interdisciplinar, capaz e suficiente para que se construa um referencial teórico coerente sobre o tema em estudo.
Diante disso, o primeiro capítulo trabalhará, a partir da evolução humana, a dominação de um grupo sob os demais, que por sua vez conquistará autonomia para determinar condutas que deverão ser seguidas pelos subalternos. Será neste contexto que o Direito, em especial, o Direito Penal, será abordado como mecanismo de controle social, contra os desfavorecidos. Todavia, haverá a criação de elementos de proteção contra as arbitrariedades praticadas pela classe dominante, que será representada por um organismo denominado de Estado. Essa instituição, na esfera nacional, programará o Sistema Acusatório de Garantias no intuito de coibir possíveis abusos por parte do ente estatal, protegendo assim os
mais vulneráveis da relação processual, seja dizer, os particulares, quando na condição de investigados ou acusados, sistema esse, cuja consolidação ocorrerá a partir de textos constitucionais e de acordos internacionais em que o Brasil é integrante.
Ao final, serão realizados apontamentos a respeito do Princípio da Presunção da Inocência, uma vez que é considerado um dos princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio, tendo sido, inclusive, recepcionado pelo texto constitucional e absorvido pela legislação infraconstitucional. O respectivo princípio se dividirá em dois vieses, seja dizer, quanto à instrução probatória, que é quando o acusador se obriga a comprovar o alegado, e quanto ao tratamento conferido ao sujeito da persecução penal, que nada mais é do que a condição do acusado ser presumido inocente no curso processual, a qual poderá ser modificada, somente, após decisão irrecorrível.
Já o segundo capítulo abordará os problemas do sistema carcerário nacional que fundamentaram a Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347, que reconheceu as violações dos direitos humanos dos apenados, e, ainda, estipulou parcos mecanismos para resolução do problema. Descrever-se-á, ainda, a influência dos tratados internacionais no sistema de garantias e as políticas criminais adotadas, com enfoque nos erros judiciais devido à influência da mídia. Por fim, analisar-se-á a validade constitucional da antecipação da pena no processo penal brasileiro, com a condenação em segundo grau, porém ainda sem trânsito em julgado, nos termos da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2016.
1 CONTROLE SOCIAL, SISTEMA ACUSATÓRIO E A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: OS LIMITES DO COMO E QUANDO JULGAR
Inegável a existência de um vínculo entre o homem e o litígio, seja ele individual ou coletivo, isso porque a história da humanidade foi moldada a partir dessa relação. Contudo, no intuito de constituir uma sociedade justa e pacífica se perpetrou um acordo coletivo, por meio do qual todos se comprometem a cumprir determinadas regras de convívio social. Acordou-se então que, quando determinado indivíduo viola o pacto social por meio de condutas consideradas graves, faz-se necessário a imposição de uma sanção, que servirá tanto como punição, podendo retirá-lo do convício social, assim como meio de controle e manutenção da ordem social, coibindo que demais membros venham a perpetrar ações da mesma natureza.
Com o advento do Estado Moderno, se consolidou um direito voltado às garantias fundamentais, pelas quais se busca a proteção, não do Estado, mas sim do indivíduo, uma vez que esse é considerado vulnerável frente ao poderio estatal, que por sua vez é soberano na aplicação do processo penal, por meio de um sistema processual penal baseado em fases caracterizadas pelo modelo inquisitório, assim como pelo acusatório, eis que o Estado desempenha a função investigativa, acusatória e julgadora. Assim, previamente aplicação de sanção ao acusado que porventura tenha praticado fato reprovável e punível, é essencial que se prove a culpa do indivíduo, que será apurada mediante o processo criminal (ou penal), cujo objetivo é de apurar as circunstâncias do fato criminoso e determinar sua autoria. Somente a partir do convencimento adquirido no decorrer do estrito processo penal, que se deve permitir o cumprimento da pena e, por conseguinte, recai a culpa ao réu.
É neste ponto que entra em cena o Princípio da Presunção de Inocência, instituto consagrado em diversos diplomas internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, e nacionais, como a Constituição Federal de 1988, o qual visa proteger o indivíduo, no curso do processo, resguardo-o de eventuais abusos de um procedimento que mantém fortes resquícios do sistema inquisitório.
Dito isso, o primeiro capítulo apresenta a utilização do Direito Penal pelo Estado como instrumento de controle social, o qual é empregado por um sistema processual penal influenciado pelo modelo inquisitorial. Por isso que eventuais excessos deste sistema são controlados por garantias constitucionais, com destaque ao princípio supramencionado, que estabelece limite ao Estado e seu sistema processual atual.
1.1 Direito Penal, sistema punitivo e controle social
O ramo do ordenamento jurídico denominado de Direito Penal, também conhecido como Direito Criminal, é formado por um conjunto de normas que busca auxiliar, por intermédio da definição de infrações penais e pela cominação de sanções as violações, solucionar os litígios oriundos da conduta humana. Porém, tal termo carece de complemento, pois além de definir crimes e cominar penas, o Direito Criminal acaba por estabelecer princípios e regras, firmados em fundamentos, os quais tem o intuito de regular e limitar a atividade penal do Estado.
Para Nilo Batista (2012, p. 24):
Direito penal é o conjunto de normas jurídicas que preveem os crimes e lhes cominam sanções, bem como disciplinam a incidência e validade de tais normas, a estrutura geral do crime, e a aplicação e execução as sanções cominadas.
Esse ramo do direito possui um caráter patrimonial voltado à proteção de bens jurídicos tutelados pelo Estado. O doutrinador Luis Régis Prado (2010, p. 47) confirma tal propósito ao afirmar que ―o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos, essenciais ao indivíduo e à comunidade.‖
Por sua vez, Nilo Batista (2012, p. 111) vai dizer que:
A missão do direito penal defende (a sociedade), protegendo (bens, ou valores, ou interesses), garantindo (a segurança jurídica, ou a confiabilidade nela), ou confirmando (a validade das normas); ser-lhe-á percebido um cunho propulsor, e a mais modesta de suas virtualidades estará em resolver casos.
Ainda, ―prevalece o entendimento de que o fim do direito penal é a defesa de bens jurídicos‖ (BATISTA, 2012, p. 114-115). No intuito de conceituar o referido termo, o autor atesta que os ―interesses fundamentais do indivíduo ou da sociedade que, pelo seu valor social, a consciência comum do grupo ou das camadas sociais nele dominantes eleva à categoria de bens jurídicos‖, ou seja, numa sociedade que é dividida por castas, a definição de bem jurídico será exercida pela classe dominante.
De forma mais sucinta, pode-se conceituar que (TELES, 2004, p. 46) ―são bens jurídicos a vida, a liberdade, a propriedade, o casamento, a família, a honra, a saúde, enfim, todos os valores importantes para a sociedade‖, ainda, tal termo pode ser definido como (TOLEDO, 2001, p. 16) ―valores éticos-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob a sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas.‖
Para melhor efetividade, o Direito Penal possui duas acepções, a primeira trata-se do direito penal objetivo, ou ius poenale, que versa sobre as normas jurídicas em si, mediante a definição de crimes e cominação de penas, por exemplo. Já a segunda discorre sobre o direito penal subjetivo, ou ius puniendi, que diz respeito ao meio pelo qual o Estado irá exercer sua atribuição punitiva, ou seja, é o próprio direito de punir do estado, compreendido entre o poder de ameaçar com pena, o direito de aplicar e de executar a pena, ou seja, nada mais é do que a pretensão punitiva do Estado.
A partir de uma breve análise acerca da história do Direito Penal, verifica-se que essa se confunde com a história da própria humanidade, pois sempre se manteve atrelada à evolução humana. Isso ocorre desde os primórdios da civilização, onde o homem, considerado ser natural, era vulnerável aos seus desejos primitivos, dentre os quais é possível destacar agressividade. Pois, baseado na teoria de Hobbes, André Pacheco Teixeira Mendes (2011, p. 05) se manifesta no sentido de que ―o ser humano hobbesiano é essencialmente agressivo, vive em uma guerra que é consequência necessária de suas paixões naturais.‖ Confirma tal afirmação análise crítica da obra intitulada Leviatã, na qual Marianna Fernandes Batista Silva (2017, p. 1) conceitua o homem natural como ―ser em sua natureza
bruta, sem ‗lapidações sociais‘, selvagem, competitivo, possessivo e capaz de matar para se defender.‖
Em sumo, Bruno Izaías da Silva (apud THOMAS HOBBES, 2008, p. 09) dirá que:
O homem nasce egoísta e em busca de satisfação de suas necessidades e que o mundo não pode satisfazer plenamente a necessidade de todos os homens. Nesse Estado Natural do ser humano que busca a satisfação de necessidades e vontades, o homem desconhece a Lei e a Justiça, considerando, a princípio, esses ideais como limitadores ou mesmo inexistentes.
Ainda, para Francisco Ubirajara Camargo Fadel (2012, p. 60) ―o ser humano somente se realiza plenamente quando convive com seus semelhantes, porém, nem sempre esta convivência se mostra harmônica‖, de tal maneira que (FADEL, 2012, p. 61) ―caso alguém ofendesse um seu semelhante, nem sempre o revide guardava razão de intensidade à agressão sofrida‖. Isso porque, os conflitos ocasionados por alterações comportamentais influenciadas pela existência deste instinto agressivo do homem se tornou o principal obstáculo para constituir uma sociedade pacífica, tanto que o sociólogo David Emile Durkheim (apud FONTE, p. 02), afirma que ―o delito não ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou outra espécie, mas sim em todas as sociedades constituídas pelo ser humano.‖ Por tal razão, há quem diga que o Direito Penal (NORONHA, 2003, p. 20) ―surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou.‖
Na perspectiva do homem natural, diante da ocorrência de determinada ação ou ameaça de um ―direito tutelado pelo grupo social‖, caberia à vítima - ou na sua falta, a seus familiares ou membros de seu grupo - punir o malfeitor, visto que naquele contexto histórico (FADEL, 2012, p. 61) ―não havia senso de justiça. A reação era puramente instintiva e, como mencionado, normalmente desmedida, não havendo proporcionalidade e nem pessoalidade quanto ao revide.‖
Os primeiros conceitos de pessoalidade da pena, que previa que a punição deveria ser aplicada tão somente ao indivíduo, e de compatibilidade do castigo
mediante o nível da culpa do agente, devendo a punição vir da mesma forma e intensidade do mal causado, somente surgiram com a implantação da Lei de Talião. Foram esses ideais que originaram o dito popular ―olho por olho, dente por dente‖, que é empregado até os dias atuais. Para tanto, Melina Duarte (2009, p. 83) destaca que é a partir dos objetivos previstos na lei, seja dizer, de um equilíbrio entre o crime e a pena, que se extrai o princípio de igualdade da Lei de Talião, ou seja, por esse princípio (DUARTE, 2009, p. 79) ―um crime extremo é passível de uma punição também extrema, da mesma maneira que o crime mediano merece uma punição mediana e assim sucessivamente.‖
A história da civilização apresenta, ainda, as punições aplicadas na fase conhecida como vingança divina, período caracterizado pela dominação sacerdotal, que estipulavam determinados comportamentos e regras conforme os anseios dos deuses, bem como aplicavam as penas aos transgressores que ousassem violar as vontades do divino. Este período é lembrado pelo alto grau de crueldade das penas como forma de castigo divino, punição essa pela qual (FADEL, 2012, p. 62) ―satisfazia-se o Deus maculado, punia-se o ofensor e intimidava-se a população para que não mais praticasse atos considerados criminosos.‖
Em decorrência do progresso natural da civilização humana, se possibilitou ao Direito Penal evoluir e se moldar as situações do cotidiano humano, por isso que a tutela penal passou a considerar situações cada vez mais peculiares, assim como se centralizou mão do soberano. Com isso, o caráter religioso empregado até então, começou aos poucos ser absorvido pelo Estado, já as penas passaram a ter um caráter voltado à intimidação, prevenindo e reprimindo a prática de crimes.
Com o surgimento do que, tanto a sociedade moderna quanto a contemporânea denomina de Estado, cuja personalidade se formou em razão do processo intitulado por Thomas Hobbes de ―Pacto Social‖ (ou Contrato Social), que nada mais é que um acordo implícito, em que o homem - ser livre e igual perante os demais - outorga, em conjunto com seus pares, poder para que esta entidade venha a reger a sociedade. Sendo assim, a principal característica do pacto é de possibilitar que esta nova instituição se tornasse não apenas um agregado de homens, mas sim um corpo político. Contudo, este novo sistema de organização
social será (ROUSSEAU, 2015, p. 21) ―chamado por seus membros de Estado quando é passivo, soberano quando ativo e potência comparado aos seus semelhantes.‖
Ainda sob o tema, Marianna Fernandes Batista Silva (2017, p. 2) descreve que para Hobbes:
[...] a socialização humana seria fruto do pacto social, ou seja, a necessidade pela paz e proteção fez com que mulheres e homens passassem a viver em comunidades. Assim, o ―Homem Artificial‖ seria o indivíduo que passou a viver em sociedade e cedeu parte de seus direitos de defesa para o Estado, além de aceitar seguir as leis desta instituição. Desse modo, o autor defende a ideia de pacto: a sociedade como um todo concederia todos os seus direitos naturais a um ser ou conjunto de seres humanos que concentrariam todo o poder e defenderiam os interesses do grupo, e isso originaria o Estado.
A esse respeito Jean-Jacques Rousseau (2002, p. 9-10):
Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça portanto senão a si mesmo, e permaneça tão livre como anteriormente. Tal é o problema fundamental cuja solução é dada pelo contrato social.
[...]
Todas essas cláusulas, bem entendido, se reduzem a uma única, a saber, a alienação total de cada associado, com todos os seus direitos, em favor de toda a comunidade; porque, primeiramente, cada qual se entregando por completo e sendo a condição igual para todos, a ninguém interessa torná-la onerosa para os outros [...] Esse ato de associação produz um corpo moral e coletivo, composto de tantos membros quanto a assembleia de vozes, o qual recebe desse mesmo ato sua unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade. A pessoa pública, formada assim pela união de todas as outras, tomava outrora o nome de cidade, e toma hoje o de república ou corpo político.
Ressalta-se que Thomas Hobbes (1651, p. 61) se manifesta no sentido de que o Poder Soberano se dá de duas formas, a primeira ocorre de forma autoritária, impondo aos demais que cumpram com suas ordens, porém, para isso, o soberano deverá possuir condições de aplicar sanções em caso de recusa, e a segunda:
É quando os homens concordam entre si em submeterem-se a um homem, ou a uma assembleia de homens, voluntariamente, com a esperança de serem protegidos por ele contra todos os outros. Este último pode ser chamado um Estado Político, ou um Estado por instituição.
Outrossim, é oportuno destacar que (ROSSEAU, 2002, p. 12) ―o homem perde pelo contrato social é a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo que o tenta e pode alcançar; o que ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui.‖
Com o advento do Estado (FADEL, 2012, p. 62) ―a reprimenda imposta ao transgressor da lei passa a ser a resposta oficial, apresentada pelo Estado, tendo como objetivo proteger a coletividade.‖
Visando alcançar este fim, o Estado exercerá, por meio do Legislativo, a coordenação do sistema normativo que servirá como instrumento de controle social, por sua vez, o Direito Penal servirá como ferramenta ao estipular uma punição aquela conduta considerada nociva à convivência comum. Tanto que na obra ―Do Contrato Social‖, Rousseau (2002, p. 31) descreve que:
O Estado surge pela necessidade de algo que garantisse os anseios do povo, formando um corpo político indivisível e legitimado para exercer a vontade comum, vontade essa que seria exposta por intermédio do poder legislativo.
Ato contínuo, o autor afirma que (2002, p. 43) ―o poder legislativo é o coração do estado.‖ Destaca-se aqui, que sendo o Legislativo responsável pela criação de leis, não poderia ele ser legitimado para executá-las, a partir disso, surge o Executivo, que será caracterizado de forma que (ROSSEAU, 2002, p. 28) ―distinguem-se igualmente aí a força e a vontade, esta sob o nome de poder legislativo, a outra sob o nome de poder executivo. Sem o concurso de ambas, nada se faz ou se deve fazer.‖
Ainda (ROSSEAU, 2002, p. 28):
O poder legislativo pertence ao povo e só a ele pode pertencer. E, ao contrário, [...] o poder executivo não pode pertencer ao maior número como legislador ou soberano, pelo fato de este poder só consistir em atos particulares que não são de modo algum da jurisdição da lei, e, por conseguinte, do soberano cujos atos não podem ser senão leis.
Com a consolidação do Estado, o avanço do Direito Penal se deu pelo fato da pena ser aplicada pelo Estado, retirando do sacerdote, do ofendido ou daquele que o representa a autonomia para aplicar o castigo ao delinquente, à vista disto Eliana Descovi Pacheco manifestará no sentido de que ―a pena, portanto, perde sua índole sacra para transformar-se em uma sanção imposta em nome de uma autoridade pública, a qual representava os interesses da comunidade em geral.‖ Infelizmente, o alto nível de crueldade das penas se manteve.
Quanto ao sistema processual, Leonardo Aguiar (2016, p. 07) descreve que:
Os processos eram sigilosos. O réu não sabia qual era a imputação feita contra ele. O entendimento era de que, sendo inocente, o acusado não precisava de defesa; se fosse culpado, a ela não teria direito. Isso favorecia o arbítrio dos governantes.
O período seguinte, do humanismo, foi à época em que se iniciou o debate acerca do Direito Penal, em especial, quanto à execução das penas, tendo sido fomentado a partir dos horrores praticados em público diante das execuções degradantes e cruéis. Com isso, (AGUIAR, 2016, p. 03) ―houve um imperativo para a proteção da liberdade individual em face do arbítrio judiciário e para o banimento das torturas, com fundamento em sentimentos de piedade, compaixão e respeito à pessoa humana.‖ Por conseguinte, (AGUIAR, 2016, p. 03) ―almejava-se uma lei penal que fosse simples, clara, precisa e escrita em língua pátria. Deveria ser também severa o mínimo necessário para combater a criminalidade. E o processo penal deveria ser rápido e eficaz.‖
Neste campo, Selson Garutti e Rita de Cássia da Silva Oliveira (2012, p. 10) enumeram ao menos cinco pontos críticos em que César de Bonesana, o Marquês de Beccaria, tecia a respeito do sistema penal da época, seja dizer:
1) A forma de aplicação e a linguagem utilizada pela lei, pois grande parte dos acusados, além de analfabetos, não tinha sequer noção dos dispositivos legais; 2) A desproporção entre os delitos cometidos e as sanções aplicadas; 3) A utilização indiscriminada da pena de morte; 4) A utilização da tortura como meio legal de obtenção de prova; 5) Criticou as condições das prisões.
Em sua obra ―Dos Delitos e Das Penas‖ e influenciado por estudiosos como Montesquieu e Rousseau, Cesare Beccaria (GARUTTI; OLIVEIRA, 2012, p. 10):
Afirmava, ainda, que as forças de defesa do trono e os direitos das nações estavam separados quando deveriam estar em harmonia e criticava as acusações secretas e as torturas praticadas para obter confissões nos interrogatórios. Também denunciava a lentidão dos processos, analisava as penas variadas, insurgindo-se frontalmente contra as severas penas, em especial, a pena de morte.
Ainda, Beccaria (apud, JOLO, p. 08)apresentou:
Uma nova concepção sobre a finalidade da punição de um delito e do estabelecimento de uma proporcionalidade entre a gravidade da repressão com relação a gravidade do delito praticado. Além disso, desenvolveu a ideia da estrita legalidade dos crimes e das penas.
Em decorrência de tais ideais, aboliu-se a pena de morte em grande parte da Europa, assim como (GARUTTI; OLIVEIRA, 2012, p. 11):
As penas corporais e as de infâmia aos poucos foram sucumbindo, cedendo lugar às privativas de liberdade, onde se iniciou a construção de inúmeros presídios. Surge também o paradigma de ser possível a reeducação dos criminosos que uma vez condenados e encarcerados, poderiam ser ressocializados e reintegrados à sociedade após o cumprimento da pena.
Mas foi somente no período criminológico (ou cientifico), entre os séculos XIX e XX, que a pena deixou de ser um castigo para se tornar um mecanismo o qual possibilita a transformação do indivíduo, uma vez que (GARUTTI; OLIVEIRA, 2012, p. 13):
[...] a pena deixou de ser simples proteção jurídica, encontrando sua medida na qualidade do delito e variando de acordo com a intensidade deste. Com a mudança no paradigma penal passou a se entender o delito como sendo um fato individual e social, sendo fruto de um sistema patológico de seu autor. O criminoso, bem como as causas que o levaram a cometer o delito, passou a ser objeto de investigação.
Entretanto, nesta fase houve a difusão da ideia de que o homem é criminoso por fatores biológicos, sendo Cesar Lambroso, fundador da referida tese, a qual pregava que (GARUTTI; OLIVEIRA, 2012, p. 13):
Os indivíduos que nascessem com determinadas características morfológicas e de personalidade deveriam ser considerados criminosos natos, tais como: zigomas salientes, possuir habilidade em ambas as mãos (ambidestro), possuir cabelos abundantes, ser vaidoso, preguiçoso etc.
Não obstante (GARUTTI; OLIVEIRA, 2012, p. 14):
Sua teoria acabou caindo em descrédito, pois estava divorciada da realidade, haja vista ter-se verificado que inúmeros criminosos violentos não possuíam uma só das características por ele consideradas indicativos de absoluta propensão à prática de delitos.
Em meados de 1945, deu-se início aos estudos de um Direito Penal voltado a defesa social, eis que até então, o que se encontrava à disposição era um sistema penal fascista, dogmático e retrógrado. Este novo olhar sob o direito foi difundido por Felippo Gramatica, que vislumbrou sua proposta - considerada avançada e ao mesmo instante radical para época – servir como base para diversos movimentos da área criminal direcionados ao social.
Com este novo paradigma (GARUTTI; OLIVEIRA, 2012, p. 16):
A pena passa a ser entendida como tendo caráter expiatório, mas voltado para a proteção da sociedade. Além de ser exemplar e retribuitiva, ela tem um escopo de melhoramento, como sendo uma reeducação do delinquente. A justiça penal deve ter em consideração a pessoa humana além das simples exigências da técnica processual, afim de que o tratamento penal seja humanizado.
Cujo objetivo principal (GARUTTI; OLIVEIRA, 2012, p. 16):
Consiste na preocupação de defender o sistema carcerário vigente como um todo, uma vez que a prisão por si só não regenera, nem ressocializa, antes perverte, corrompe, destrói, a saúde e a personalidade. Pelo contrário, ela estimula a reincidência e onera substancialmente o Estado, sendo uma verdadeira escola do crime, paga pelo contribuinte cidadão. Logo, a cadeia deveria ser reservada somente aos delinquentes perigosos, que não oferecem a mínima possibilidade de recuperação imediata. Aos demais transgressores da norma jurídica, cuja infração seja de pequena potencialidade criminal, deveriam impor medidas alternativas, substitutivos da pena privativa da liberdade.
Considerando que a pena e o direito penal sempre foram manuseados como a principal forma de controle social pelo poder dominante, na contemporaneidade,
tal sistemática se originou em decorrência da fixação de determinado grupo social como classe dominante, combinado com a consolidação do sistema capitalista, que coincidiu com ascensão dos novos sistemas da área política, jurídica e social.
Referente a essa temática, o escritor italiano Massimo Pavarini (2002, p. 33), em sua obra intitulada Control y Dominación, vai destacar que:
En los origenes de la sociedade capitalista el corazón de la política de control social se encuentra precisamente em esto: en la emergencia de un proyecto político capaz de conciliar la autonomía de los particulares en su relación respecto de la autoridad – como libertad de acumular riquezas – con el sometimiento de las masas disciplinadas a las exigencias de la producción – como necesidad dictada por las condiciones de la sociedade capitalista.
No entanto, o enraizamento das teorias em defesa social permitiu ação de novos mecanismos que possibilitasse o controle social, porém, desta vez, o controle social criminal é exercido de forma subsidiária. Pois, para Alice Bianchini e Flávio Luiz Gomes (2013), por primeiro, caberá ao controle social informal impor limites ao corpo social, ou seja, à religião, família, educação, escola, trabalho, mídia, opinião pública e as relações sociais. Evidente que tais regras não são aderidas por todos os participantes da sociedade, razão pela qual somente quando tais condições não apresentarem resultados efetivos, que será empregado o controle social formal, que é aquele controle exercido pelo próprio Estado mediante emprego de uma norma. Pois, (BIANCHINI; GOMES, 2013) ―quando todos os mecanismos informais de controle social não forem suficientes para realização do controle, deve o controle social formal ser acionado.‖
É nesta oportunidade que (GOES, 2014, p. 12):
Entram em cena os mecanismos de prevenção e punição desses desvios, conhecidos por normas coatoras, as quais conjuntamente atuam como um aparato de controle em que o indivíduo é inibido a obedecer, mediante sério receio às penalidades advindas por meio de uma ação articuladamente contrária.
Para Bianchini e Gomes (2013), ―o controle social pode ser realizado por meio de um sistema de normas que contemple modelos de conduta (dirigidos a seus membros), castigando-se (penalmente) fatos que coloquem em perigo o
próprio grupo‖. Em consequência, surge o controle social penal, que ―é formado pela Justiça Criminal, que, por sua vez, abarca o Direito Penal (como um dos sistemas normativos existentes).‖
Para tanto, este direito penal terá como finalidade a de (GOES, 2014):
Preservar e defender, protegendo, assim os bens jurídicos mais importantes para a vida em sociedade. Note-se que esse ramo do Direito se difere das demais instituições sociais devido ao seu caráter de controle formal e normativo, exercido por meio de um conjunto de normas criadas previamente sob o prisma do princípio da legalidade. Em outras palavras, um mecanismo de pacificação social e de manutenção da ordem que media o eterno diálogo entre a segurança da sociedade e a liberdade do cidadão, imprimido ―o reflexo da moral de um povo”.
A respeito do Direito Penal, Ricardo Fernandes Maia (2010, p. 6) afirmará ser ―inegável papel como instrumento de controle social, especialmente pelo fato de possuir em seu universo a sanção penal como forma de retribuição àquele que vem a praticar um ilícito.‖ Dado que (MAIA, 2010, p. 7):
É justamente na aplicação da pena que se vê com mais nitidez a função de controle social que o direito penal exerce no seio social. As análises das finalidades da pena revelam todo o potencial do Direito Penal como instrumento de controle social.
No entanto, tanto Bianchini e Gomes (2013), como MAIA (2010, p. 8), concordam que em conflito de menor intensidade, deve ser solucionado por instrumentos ágeis, e principalmente, menos gravosos. Assim sendo, o Estado utilizará o direito penal quando as outras formas de controle forem inexitosas, pois, sendo a pena o meio de controle com maior eficácia, deve ser aplicado como a
ultima ratio.
Nessa perspectiva, Michel Foucault (1999, p. 36) trabalha a área penal como o principal elemento de controle coletivo, em sua tese, o controle se dá pelo emprego de uma punição, imposta pelo Estado contra o corpo do indivíduo.
Ainda, para Foucault (RODRIGUES, [s.d], s/p) ―a construção do sujeito dócil, útil e submisso à ordem estabelecida é possível apenas por meio de processos
‗disciplinadores‘, nos quais o corpo e a mente do sujeito são moldados de acordo com o que se pede no meio social.‖
Conclui-se assim, que o controle social é (RODRIGUES, [s.d], s/p):
Um conjunto entre formas externas de intervenção no comportamento do sujeito desviante [...] e um processo de construção de uma consciência guiada pelas regras e normas de uma sociedade. Essas formas de controle exercem força sobre a nossa individualidade, de forma que quase sempre delimitamos nossas ações de acordo com o que aprendemos ser certo ou errado.
Portanto, o Direito Penal, desde sua origem, sempre foi aplicado como instrumento de punição ao delinquente, mas com a socialização dos homens, passou a ser utilizado como instrumento de controle social, no intuito de manter a ordem do corpo social. Tanto que a aplicação das penas se dava em áreas públicas, alcançando assim dois objetivos, de punir e de prevenir novas ameaças mediante o medo imposto pelos severos castigos. Embora tenha surgido um direito mais humanizado, a pena ainda é empregada como forma de controle, impondo aos homens livres medo de recair sob eles as sanções perpetradas por parte do Estado.
1.2 Sistema processual acusatório e as garantias constitucionais: os limites do quando e como julgar
Diante do novo viés do Direito Penal, agora, voltado ao Humanitário, verificou-se a necessidade de alcançar a pacificação social, mantendo a pena que verificou-será aplicada ao final de um mecanismo regido por um sistema processual. Este sistema nada mais é do que um (RODRIGUES, 2013, p. 02) ―conjunto de elementos, concretos ou abstratos, intelectualmente organizado‖. Objetivando um conceito jurídico, pode-se definir sistema processual como um (NAGIMA, 2011, p. 05) ―conjunto de normas, coordenadas entre si, intimamente correlacionadas, que funcionam como uma estrutura organizada dentro do ordenamento jurídico.‖
Especificamente ao sistema processual penal, Paulo Rangel (2015, p. 46) conceituará como um ―conjunto de princípio e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelecem as diretrizes a serem seguidas para a aplicação do direito no caso concreto.‖
A partir desse conceito, extrai-se a informação de que o sistema processual penal é alterado a partir de normas e garantias aplicadas em cada Estado, as quais podem ser modificadas diante dos anseios sociais e políticos de cada época. Ademais, cada Estado pode escolher a seu bel prazer o modelo de sistema a ser utilizado, tanto que Ernst Beling (apud LOPES, 2008, p. 55) dirá ser ―natural que nas épocas em que o Estado viu-se seriamente ameaçado pela criminalidade o Direito Penal tenha estabelecido penas severas e o processo tivesse que ser também inflexível.‖
Num viés mais crítico a afirmação de Beling, Aury Lopes Júnior (2008, p. 55) dirá que:
Os sistemas Processuais inquisitivos e acusatório são reflexo da resposta do processo penal frente às exigências do Direito Penal e do Estado da época. Atualmente, o Law and order é mais uma ilusão de reduzir a ameaça da criminalidade endurecendo o Direito Penal e o processo.
Considerando que cada Estado aplica um sistema penal que melhor lhe convém, vislumbra-se ser característico que Estados com tendências autoritárias utilizarem de um sistema penal cuja (RODRIGUES, 2013) ―moldura da legalidade se estende, aumentando o espaço para a discricionariedade e para o campo de atuação do Estado-juiz. Já nos Estados democráticos, a atuação do juiz é mais restrita, encontrando seu limite nos direitos individuais.‖
Esse também é o entendimento de Paulo Rangel (2010, p. 49):
Em um Estado Democrático de Direito, o sistema acusatório é a garantia do cidadão contra qualquer arbítrio do Estado. A contrario sensu, no Estado totalitário, em que a repressão é a mola mestra e há supressão dos direitos e garantias individuais, o sistema inquisitivo encontra sua guarida.
Da mesma forma Aury Lopes Junior (2008, p. 5) se manifesta no sentido de que em países que respeitam as liberdades e garantias individuais, assim como possuem uma sólida base democrática, utilizam-se do sistema acusatório. Por sua vez, países caracterizados pelo autoritarismo/totalitarismo, com maior repressão e desrespeito as garantias individuais, há a utilização de um sistema processual inquisitório.
O ordenamento jurídico identifica três modelos de sistema processual, o inquisitório, o acusatório e o misto.
O primeiro surgiu entre os séculos XVI e XVIII, e foi amplamente utilizado pelos Tribunais Eclesiásticos da Igreja Católica, também conhecido como Santa Inquisição, sendo a derivação deste termo que denominou este sistema processual de Inquisitório. Tal sistemática era empregada para investigar e punir os delitos perpetrados contra a fé católica, sendo os transgressores considerados hereges pelo clero.
Com o passar do tempo acabou sendo utilizado também pelo Estado, devido aos (LOPES, 2008, p. 60):
Crescentes números de delitos ao longo dos séculos XII até o XIV, o modelo acusatório, em que a acusação estava nas mãos de particulares, foi se tornando insuficiente para combater a delinquência, devendo a função de acusar, passar para o Estado.
O sistema inquisitório, conforme Leonardo Augusto Maurinho Marques (2009, p. 147) ―inspira-se na ideologia da defesa social e instrumentaliza a gestão centralizada de poder. Monopolizando toda informação relevante, o princípio prima pelo poder concentrado e sem controle, voltado para a realização do Direito Penal.‖ Bem como corresponde (FEITOZA, 2008, p. 33) ―à concepção de um poder central absoluto, com a centralização de todos os aspectos do poder soberano (legislação, administração e jurisdição) em uma única pessoa.‖
Este sistema é caracterizado por Gustavo Badaró (2003, p. 108) como sendo ―uma conotação negativa de uma técnica de investigação que visa principalmente a valores de defasa social‖. Porém, Paulo Rangel (2015, p. 47-48) caracterizará da seguinte forma:
a) as três funções (acusar, defender e julgar) concentram-se nas mãos de uma só pessoa, iniciando o juiz, ex officio, a acusação, quebrando, assim, sua imparcialidade; b) o processo é regido pelo sigilo, de forma secreta, longe dos olhos do povo; c) não há contraditório nem a ampla defesa, pois o acusado é mero objeto do processo e não sujeito de direitos, não se lhe conferindo nenhuma garantia; d) o sistema de provas é o da prova tarifada ou prova legal e, consequentemente, a confissão é a rainha das provas.
Por sua vez, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (2001, p. 24) descreve que:
A característica fundamental do sistema inquisitório, em verdade, está na gestão da prova, confiada essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em análise, recolhe-a secretamente, sendo que ‗a vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fácil e amplamente informar-se sobre a verdade dos fatos – de todos os factos penalmente relevantes, mesmo não contidos na ―acusação‖ – dado seu domínio único e onipotente do processo em qualquer das suas fases‘.
Considerando que neste sistema cabe ao julgador às atribuições de investigar, acusar e julgar, ele é considerado a única parte no processo, razão pela qual não há que se falar em imparcialidade no processo criminal. É em decorrência desta fusão das atribuições, que (TEIXEIRA, 2016. p. 10) ―o juiz assume uma posição de inquisidor, assim o mesmo acusa, investiga, atua de forma livre para interferir no processo.‖
Ainda neste mesmo raciocínio, Norberto Cláudio Pâncaro Avena (apud, GUIMARÃES) dirá que o sistema em debate ―contempla um processo judicial em que podem estar reunidas na pessoa do juiz as funções de acusar, defender e julgar, típico dos sistemas ditatoriais.‖
Para Aury Lopes Junior (2008, p. 61):
O que era um duelo leal e fraco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posição de árbitro imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuando desde o início também como acusador. Confundem-se as atividades de juiz e acusador, e o acusado perde a condição de sujeito processual e se converte mero objeto da investigação.
Acerca da característica da imparcialidade do julgador, Denilson Feitoza (2008, p. 33) se manifestará da seguinte forma:
A reunião dos poderes de acusar e julgar nas mãos do órgão jurisdicional, para não depender da vontade de um particular; a redução do acusado a mero objeto das investigações, deixando de ser sujeito de direitos; o estabelecimento da averiguação da verdade como objetivo principal do procedimento penal, para cuja obtenção de admitiam quaisquer meios, inclusive a tortura.
Somado a parcialidade do julgador, este sistema processual (COUTINHO, apud, GARCETE, 2017, s/p) ―tinha cunho sigiloso, no qual a gestão de provas é confiada ao juiz, que atuava secretamente, tratando o réu como objeto da investigação.‖
O sistema processual penal inquisitivo (MARQUES, 2009, p. 147) ―molda o método inquisitivo a partir de uma investigação secreta da verdade, na qual o Juiz investigador detém a gestão da prova e o poder de demonstrar a culpa antecipadamente.‖
Referente a este sistema, Fernando Capez (2008, p. 46) descreve que o processo é:
Sigiloso, sempre escrito, não é contraditório e reúne na mesma pessoa as funções de acusar, defender e julgar. O réu é visto nesse sistema como mero objeto da persecução, motivo pelo qual práticas como a tortura eram freqüentemente admitidas como meio para se obter a prova-mãe: a confissão.
Tal entendimento é oposto ao pregado na atualidade, pois a importância da publicidade dos autos processuais se dá (SILVA; GUIMARÃES, p. 346) ―não só para o acusado ter a segurança de um iter procedimental escorreito de qualquer vício, mas também para que a sociedade possa formar sua opinião sobre a retidão dos órgãos judiciais.‖
Henrique Sabrio (2016) descreve que ―a máquina repressiva do sistema processual inquisitório, no seu início, caracterizou-se pela anulação do contraditório, ausência de ampla defesa e inversão da presunção de inocência‖, tanto que se retirou do acusado suas garantias (AVENA, 2014, p. 46) ―como ampla defesa, contraditório e devido processo legal, bem como não há a presunção de inocência, de modo que, em regra, permaneça o réu preso durante o sumário da culpa‖. Diante da restrição das garantias que (TEIXEIRA, 2016, p. 11) ―explica-se pelo fato do sujeito alvo da acusação perder sua condição de sujeito processual, sendo agora mero objeto de investigação.‖
Nessa esteira, para Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 15), ―não há falar em contraditório, o qual nem sequer seria concebível em virtude da falta de contraposição entre acusação e defesa.‖
Com autonomia irrestrita para condução do processo, era o julgador colhia as provas necessárias para demonstrar seu convencimento referente aos fatos, utilizando-se de todos os meios para obter a condenação do acusado, atribuiu-se assim a valorização das provas, sendo que (PINTO, 2010, p. 199) ―a confissão foi elevada à condição de prova cabal, plena, considerada a rainha das provas (regina
probarum) e, a partir de sua obtenção, toda a argumentação probatória tendia a um
desenvolvimento tautológico e auto-referencial.‖ Assim (ARRUDA, 2014, s/p), ―em busca da verdade real, normalmente o acusado era torturado para que se alcançasse a confissão, a prova máxima, regida pelo sistema como prova tarifada.‖ O alegado supra é confirmado ao ser permitido para obtenção da confissão à prática de técnicas contra o corpo, pois, (ANGELIS, apud, PINTO, 2010) ―com a tortura, a confissão brotava quase espontaneamente dos lábios dos imputados, cujas carnes vinham dilaceradas por rodas dentadas, torquesas, correntes e outros instrumentos de suplício.‖
Acerca da tarifação de provas, José Laurindo de Souza Netto (2003, p. 30) esclarece ser:
Importante ressaltar que elas eram tarifadas por lei (sistemas de prova legal), ou seja, cada prova possuía um valor probatório diverso, e a confissão era denominada a ‗rainha das provas‘, suplantando qualquer outra, mesmo que obtida mediante tortura. Quanto as provas documentais e testemunhais, havia uma tarifação, que observava, principalmente, a condição da testemunha (sexo, parentesco com a vítima etc.). Havia até mesmo uma graduação para a comprovação de determinados fatos – por exemplo, um roubo se provava com número específico de testemunhas masculinas, ou, então, femininas, sendo que um homicídio tinha sua autoria comprovada por um número diverso.
Por fim, Paulo Rangel (2009, p. 49) relata que o sistema inquisitorial:
Demonstra total incompatibilidade com as garantias constitucionais que devem existir dentro de um Estado Democrático de Direito e, portanto, deve ser banido das legislações modernas que visem assegurar ao cidadão as mínimas garantias de respeito à dignidade da pessoa humana.
Na oposição do sistema inquisitório, encontra-se o Sistema Processual Acusatório, oriundo de uma manobra política do rei inglês Henrique II (1154-1189) que, para manter seu domínio e desestabilizar o poder dos feudos, inspirou-se no modelo romano e impôs a (COUTINHO, 2009, p. 106) ―lei do exército, pela qual impede a manutenção e criação de exércitos feudais em troca de proteção que a todos daria‖, concentrando em suas mãos o poder da força. Na seara jurídica, a submissão dos territórios advém da eliminação dos Juízos de Deus (prática utilizada que consistia em submeter o acusado a um desafio, e sendo ele inocente Deus interveria, não havendo punição do desafio imposto pela ordária), que fora substituído pelas decisões do ―judiciário‖ da sede do reino.
Assim (COUTINHO, 2009, p. 106):
Todos os que se sentissem prejudicados poderiam reclamar ao rei e o faziam por meio de petições. Essas, em regra, eram recebidas e decididas pelo Lord Chanceler e, em nome do rei, emitiam-se ordens escritas (writ) aos representantes reais (locais), ditos sheriff, a fim de que esse ordenasse que o indicado desse satisfação ao queixoso ou, se fosse o caso, comparecesse para dar explicações.
Ressalta-se que somente com a (LOPES, 2008, p. 58) ―Revolução Francesa e suas novas ideologias e tendências de valorização do homem, houve um abandono gradual do modelo inquisitório e retornando aos poucos ao sistema garantista‖, modelo esse que se caracteriza pela (BADARÓ, 2003, p. 102-103) ―nítida separação de funções, que são atribuídas a pessoas distintas, fazendo com que o processo se caracterize como um verdadeiro actum trium personarum.‖
Agora, cabendo ao juízo real, que era composto por três tribunais, a resolução dos litígios, houve acréscimo significativo das demandas aforadas, ocasionando assim o colapso deste modelo. Contudo, na busca pela solução deste problema, Henrique II instituiu novo procedimento, o ―Trial by Jury‖, que nada mais é do que (COUTINHO, 2009, p. 106-107):
Um Grand Jury, composto por 23 cidadãos (boni homines) indictment um acusado e, se admitida a acusação, seria ele julgado por um Petty Jury, composto por 12 membros. Nele, o Jury dizia o direito material, ao passo que as regras processuais eram ditadas pelo rei. O representante real, porém, não intervinha, a não ser para manter a ordem e, assim, o
julgamento se transformava num grande debate, numa grande disputa entre acusador e acusado, acusação e defesa.
A publicidade dos atos processuais é uma das características deste sistema, pois o (COUTINHO, 2009, p. 107) ―julgamento, nesta dimensão, dava-se, normalmente, em locais públicos e, do ponto de vista político, foi uma opção e manobra genial de Henrique II‖, isso porque (COUTINHO, 2009, p 107), ―se o povo condenasse, era resposta do rei; se o povo absolvesse, era a resposta do rei e, assim, estava ele sempre do lado aparentemente correto‖, foi a partir desta narrativa que surgiu o ditado ―the king can do no wrong‖ (o rei não pode errar).
Embora este sistema previsse regras gerais para o processo tanto que originou um sistema comum (Common Law), por sua vez, o direito material era regionalizado e derivado dos costumes e não, necessariamente, das leis. Por isso que (COUTINHO, 2009, p. 107), ―no Common Law, remedies precede rights. De qualquer maneira – perceba-se –, em sendo um sistema, trata-se d‘O Common Law e não d‘A Common Law‖. Ademais, no sistema acusatório (COUTINHO, 2009, p. 107) ―a disputa entre acusação e defesa aparentemente tendia – e tende – a ser leal e indicava uma paridade de condições entre os contendores.‖
Outro fator positivo do sistema é que (COUTINHO, 2009, p. 107) ―os juízes decidiam com base naquilo que sabiam [...], mas, depois, com base naquilo que as partes aportavam ao processo, o qual se mostrava como um jogo dialético entre os argumentos delas, em geral travado em local público.‖
A partir disso, tem-se que o sistema acusatório se destaca pela (PRADO, 2006, p. 104) ―defesa dos direitos fundamentais do acusado contra a possibilidade de arbítrio do poder de punir.‖
O mencionado sistema é descrito por Paulo Rangel (2008, p. 48), como sendo:
Antítese do inquisitivo, tem nítida separação de funções, ou seja, o juiz é órgão imparcial da aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado; o autor é quem faz a acusação (imputação penal + pedido), assumindo, segundo nossa posição, todo o ônus da acusação, e o
réu exerce todos os direitos inerentes à sua personalidade, devendo defender-se utilizando todos os meios e recursos inerentes à sua defesa. Assim no sistema acusatório, cria-se o actum triumpersonarum, ou seja, o ato de três personagens: juiz, autor e réu.
Por sua vez, Denilson Feitoza (apud ARRUDA, 2014) apresenta três características para o sistema, seja dizer:
a) na separação de pessoas e dos poderes dos que atuam no processo (o acusador, requerendo e perseguindo criminalmente; o juiz ou tribunal, julgando; e o acusado, podendo resistir e exercer o direito de defender-se); b) na exigência de que o órgão jurisdicional para decidir e os limites de sua decisão dependem da ―ação processual‖ (requerimento) de um acusador e do conteúdo da sua ação [...]; c) na possibilidade de resistência do acusado.
Com isso, Aury Lopes Junior (2010, p. 74) reconhece que ―no modelo acusatório, o juiz se limita a decidir, deixando a interposição de solicitações e o recolhimento do material àqueles que perseguem interesses opostos, isto é, às partes.‖
No tocante a separação das funções do juiz, Badaró (2003, p. 109) é claro ao destacar que se:
Eliminada a divisão de tarefas não há processo acusatório. Sem tal separação e inviabilizada a existência de uma verdadeira relação jurídica processual, não há que se falar em sujeitos de direito, sendo o acusado convertido em um objeto do processo. Na verdade, sem separação de funções e sem relação processual, não há sequer um verdadeiro processo.
Aury Lopes (2008, p. 59) é premiado ao descrever que neste sistema, é garantido ao acusado à imparcialidade do julgador, que sentenciará a partir da análise das provas colhidas pelas partes, evitando assim, possíveis equívocos por parte do Estado (representado pelo juiz), caso as provas fossem frutos do labor investigativo do próprio julgador, tanto que se assim fosse e, o acusado seria considerado condenado desde o princípio da ação penal, repelindo os princípios basilares de justiça.
Geraldo Prado (2006, p. 137) confirma tal tese ao descrever que:
Quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em termos de processo penal condenatório, representa uma inclinação ou tendência
perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador. Desconfiado da culpa do acusado, investe o juiz na direção da introdução de meios de provas que sequer foram considerados pelo órgão de acusação, ao qual nessas circunstâncias, acaba por substituir. Mas do que isso, aqui igualmente se verificará o mesmo tipo de comprometimento psicológico objeto das reservas quanto ao poder do próprio juiz iniciar o processo, na medida que o juiz se fundamentará, normalmente, nos elementos de prova que ele mesmo incorporou ao processo, por considerar importantes para o deslinde da questão. Isso acabará afastando o juiz da desejável posição de seguro distanciamento das partes e de seus interesses contrapostos, posição essa apta a permitir a melhor ponderação e conclusão.
Vislumbra-se neste sistema uma (LOPES, 2008, p. 59):
[...] estrutura dialética, eis que inverte a situação de passividade que, antes pertencia ao acusado, e agora passa ao julgador, ser um mero expectador. Assegura-se ao rito processual igualdade de armas e a isonomia das partes em relação ao órgão jurisdicional, tendo em vista que agora é inerte e imparcial.
Ainda, acerca da imparcialidade do juiz, há quem diga que (MARQUES, apud AMBOS; POLASTRI, 2009, p. 49):
Os atos de colaboração, entre os interessados no litígio penal e o juiz, estão subordinados a uma forma procedimental em que não se ponha em risco a imparcialidade do órgão jurisdicional e na qual o jus puniendi do Estado e o direito de liberdade do réu sejam amplamente focalizados e debatidos. Nisto consiste o procedimento acusatório, único modus procedendi compatível com o verdadeiro processo penal.
Referente ao Sistema Processual Penal Acusatório pode-se considera-lo como a representação do Estado Liberal Democrático, vistos que (BADARÓ, 2003, p. 107) ―tem a mesma finalidade que o princípio da separação dos poderes do Estado: impedir a concentração de poder, evitando que o seu uso se degenere em abuso‖. Apesar disso, tal qual o sistema inquisitório, cada Estado é livre para escolher o modelo que melhor se amolda as suas necessidades. Por este ângulo, Gustavo Badaró (2003, p. 126-128) salienta que:
Nos estados que adotam o modelo common law, aplica-se a regra do
adversary system, ou seja, o sistema acusatório propriamente dito, eis que
os envolvidos participam ativamente no feito, por sua vez, o magistrado permanece inerte até mesmo em relação a produção probatória, competência essa que cabe as partes.
Por fim, como resultado da soma de princípios e procedimentos do Sistema Inquisitório e do Acusatório, surge (PRADO, 2006, p. 92) ―com o Código Napoleônico, o chamado Sistema Misto, denominado por Voltaire de monstro, nascido da junção entre os processos acusatório e inquisitório, com prevalência inquisitória na primeira fase e acusatória na segunda‖ É neste contexto histórico que, fundamentado no sistema jurisdicional romano e francês, o Estado abarca para si a responsabilidade acusatória que será exercida pelo ―parquet‖. Tanto que para Aury Lopes Júnior (apud, ARRUDA, 2014):
As ideias filosóficas da Revolução Francesa de 1789 influenciaram no sistema processual penal da época, pois com o fracasso do modelo inquisitório e a gradual volta do acusatório, houve uma modificação substancial no tipo processual penal. Ocorre que o Estado não podia devolver a função da persecução criminal em mãos de particulares, então decidiu dividir o processo penal em fases e atribuir a tarefa de acusar e julgar a órgão e pessoas distintas, nascendo daí o Ministério Público. Assim, a acusação continua com o monopólio estatal, no entanto, realizada por um terceiro distinto do magistrado.
A prevalência de (CAPEZ, 2008, p. 46) ―uma fase inicial inquisitiva, na qual se procede a uma investigação preliminar e a uma instrução preparatória, e uma fase final, em que se procede ao julgamento com todas as garantias do processo acusatório‖ é a sua principal característica. Gilberto Prado descreve que esse modelo (PRADO, 2006, p. 93) ―se caracteriza, essencialmente, pela presidência da investigação ou instrução preliminar por um juiz de direito (juiz instrutor), sendo que o juiz do processo é distinto deste.‖
Em complemento, Norberto Avena (2009, p. 9) descreve que o Sistema Misto:
Abrange duas fases processuais distintas: uma inquisitiva, destituída de contraditório, publicidade e defesa, na qual é realizada uma investigação preliminar e uma instrução preparatória; outra posterior a essa, correspondente ao momento em que se realizará o julgamento, assegurando-se ao acusado, nesta segunda fase, todas as garantias do processo acusatório.
Outrossim, é oportuno destacar que embora (LOPES, 2008, p. 67):
Alguns doutrinadores, na atualidade, tendem a classificar os sistemas processuais penais de Misto, pois acreditam que os modelos puros, propriamente ditos, são sistemas que não apresentam vínculo com os sistemas atuais, pois esses são considerados como um sistema histórico.
Entretanto, tal tese é contrariada por Jacinto de Mirando Coutinho (apud, FILHO, p. 201), o qual considera que ―não é preciso grande esforço para entender que não há – nem pode haver – um princípio misto, o que, por evidente, desfigure o dito sistema.‖
A partir das características de cada sistema, Guilherme Nucci (2009, p. 25) se manifesta no sentido de que o Brasil adota o sistema Misto:
Os princípios norteadores do sistema, advindos da Constituição Federal, possuem inspiração acusatória (ampla defesa, contraditório, publicidade, separação entre acusação e julgador, imparcialidade do juiz, presunção de inocência etc.). Porém, é patente que o corpo legislativo processual penal, estruturado pelo Código de Processo Penal e leis especiais, utilizado no dia-a-dia forense, instruindo feitos e produzindo soluções às causas, possui institutos advindos tanto do sistema acusatório quando do sistema inquisitivo. Não há qualquer pureza na mescla dessas regras, emergindo daí o sistema misto.
Reforça sua tese, ao descrever que no instante que o processo penal brasileiro utiliza-se de princípios inquisitoriais (fase policial), não há que se falar em sistema acusatório propriamente dito. Pois, no entendimento de (NUCCI, 2009, p. 25):
Procedimento administrativo, colhem-se provas a serem utilizadas, posteriormente, no contraditório judicial, com força probatória definitiva (laudos, medidas cautelares etc.). Durante o referido procedimento, há a atuação de um magistrado, não raras vezes o mesmo que irá receber futura denúncia ou queixa e julgará o réu. Esse juiz, fiscalizador do inquérito, pode decretar uma prisão preventiva ou uma busca e apreensão. Posteriormente, recebe a peça acusatória, instrui o feito e, de maneira imparcial, julga a causa. Esta é a realidade contra a qual doutrina alguma pode opor-se. Este é o sistema existente, que é misto. Há laços inquisitivos e toques acusatórios.
No entanto, grande parte dos doutrinadores firmou entendimento de que o sistema processual penal adotado no ordenamento pátrio é o acusatório, uma vez que a Constituição Federal do Brasil de 1988 definiu em seu texto que (ARRUDA, 2014, s/p):
As funções de acusar e julgar em órgãos distintos. São inúmeros os princípios e garantias previstos na Carta Maior ratificando tal sistema, entre eles há a ação penal pública promovida, privativamente, pelo Ministério Público (art. 129, I); A autoridade julgadora é a autoridade competente – juiz
natural (art. 5º, LIII, 92 a 126); há publicidade dos atos processuais (art. 5º, LX).
Considera-se que no Brasil há o Sistema Acusatório, uma vez que (RANGEL, 2008, p. 49) ―a função de acusar foi entregue, privativamente, a um órgão distinto: o Ministério Público, e, em casos excepcionais, ao particular‖, e pelo fato da Constituição da República ter recepcionado (MIRABETE,1996, p. 96) ―o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV).‖
Na mesma posição encontra-se Fernando Capez (2008, p. 45):
O sistema acusatório pressupõe as seguintes garantias constitucionais: da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do devido processo legal (art. 5º, LIV), da garantia do acesso à justiça (art. 5º, LXXIV), da garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput e I), da ampla defesa (art. 5º, LV, LVI e LXII), da publicidade dos atos processuais e motivação dos atos decisórios (art. 93, IX) e da presunção da inocência (art. 5º, LVII).
Na mesma linha de raciocínio está Afrânio Silva Jardim (apud, ARRUDA, 2014, p. 15):
Os princípios mais importantes para o processo penal moderno são o da imparcialidade do juiz e do contraditório. Pode-se mesmo dizer que os demais princípios nada mais são do que consectários lógicos destes dois princípios. Assim, o princípio da demanda ou iniciativa das partes, próprio do sistema acusatório, decorre da indispensável neutralidade do órgão julgador. Sem ela, toda a atividade jurisdicional restará viciada. Por este motivo, a tendência é retirar do Poder Judiciário qualquer função persecutória, devendo a atividade probatória do Juiz ficar restrita à instrução criminal, assim mesmo, supletivamente ao atuar das partes.
Por fim, na perspectiva de Geraldo Prado (apud, ARRUDA, 2014, p. 17):
Se aceitarmos que a norma Constitucional que assegura ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, na forma da lei, a que garante a todos os acusados o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, além de lhes deferir, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, a presunção de inocência, e a que, aderindo o julgamento por juiz competente e imparcial, pois que se excluem as jurisdições de exceção, com plenitude do que isso significa, são elementares do princípio acusatório, chegaremos à conclusão de que, embora não o diga expressamente, a Constituição da República adotou-o.
