5 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
5.5 O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
5.5.1 Evolução do Direito à Saúde nas Constituições Brasileiras
Ao tratar do conceito atual de saúde, pressuposto do direito à vida e aliado do princípio da dignidade humana, que se refere à cura de doenças, Davies (2012, p. 19 e 35-36) discorre a respeito de sua origem. Primeiramente, ela cita os hebreus, segundo quem a doença era sinal da cólera divina, diante dos pecados humanos. Progredindo-se para a noção de cura, esta estava ligada, inicialmente, a aspectos divinos ou mágicos, e posteriormente, com os gregos, havia a preocupação de cura do doente, mas, em geral, isolando-o da sociedade; Surgiu então, o primeiro conceito de saúde “Mens Sana In Corpore Sano”, sendo que Hipócrates já apontava a influencia
das cidades e do estilo de vida dos habitantes sobre o estado de saúde. Na Idade Média, após a queda do Império Romano e com o advento do regime feudal, houve um retrocesso no campo da saúde, sendo que a Igreja e o absolutismo fizeram ressurgir os rituais de cura, pois, para a Igreja, a saúde era uma graça divina e a doença, a purificação de algum pecado. Por volta de 1240, com os mosteiros e a ressuscitação da medicina grega, a autora relata o surgimento das primeiras corporações médicas. Entretanto, apenas em 1543, quando foi publicado o primeiro tratado de anatomia humana, é que se começa a pensar em saúde como ausência de doenças. Ademais, com o socialismo e a ideologia do “Welfare State”, a saúde começa a ser vista, também, como terapia preventiva. Por fim, ela menciona a urbanização e o período industrial, uma vez que, diante da necessidade de se manterem os trabalhadores saudáveis, bem como para evitar contaminação, surge a responsabilidade do Estado pela saúde do povo, nascendo, assim, a ideia de direito à saúde.
Em se vislumbrando a responsabilidade do Estado pela garantia do direito à saúde a seus cidadãos, para a autora, interessa definir o real alcance do direito à saúde, e, consequentemente, o efetivo dever do Estado. Embora ela faça remissão ao Código de Hamurabi e de Manu, primeiros documentos que previam a responsabilização dos médicos e curandeiros, ela atribui à carta da OMS o primeiro conceito de saúde (“Completo estado de bem-estar físico, mental e social [...]”), em que se valoriza, precipuamente, a qualidade de vida do ser humano; tal definição representa a concretização da sadia qualidade de vida, estabelecendo-se o equilíbrio interno do homem com o ambiente (p. 37).
Davies (2012, p. 38) ensina que a primeira Constituição a reconhecer o direito à saúde como direito do indivíduo e interesse da coletividade foi a francesa, de 1946 (“A nação assegura a todos, principalmente
às crianças, às mães e aos trabalhadores, a proteção à saúde”); a autora cita,
ainda, a Constituição italiana, de 1947 (“A República protege a saúde como
direito fundamental do indivíduo e interesse da coletividade e garante a cura integralmente aos indigentes”), e também a portuguesa e a espanhola, sendo
que estas também reconhecem o direito à saúde, de um lado, e, de outro lado, o dever do Estado de promovê-la e defendê-la, com a organização e tutela de
medidas preventivas. Ela transcreve, ademais, disposição da Declaração dos Direitos Humanos, de 1948:
Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários; e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice e noutros casos de perda de meio de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade. (SERRANO, p. 38).
No Brasil, ela menciona que a Constituição de 1934 idealizou um Estado Social, versando sobre o princípio da dignidade humana; ela trazia o direito à subsistência e a competência concorrente da União e dos Estados para a adoção de medidas preventivas, além da preocupação com a saúde mental (p. 39). Entretanto, foi a partir da Constituição Federal de 1988 que a saúde recebe tratamento constitucional como nunca antes havia ocorrido.
Isso não significa dizer que tal direito fosse totalmente desconhecido no direito constitucional brasileiro antes de 1988; Em verdade, as constituições anteriores, segundo o histórico feito por Vial e Oliveira (2008, p. 282), com exceção da Constituição Política do Império do Brasil, de 1824, e da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1891, que não atribuíam aos entes públicos responsabilidades quanto à saúde, todas as demais trouxeram alguma previsão a esse respeito.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1934, além de garantir assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, também incumbiu à União, aos Estados e aos Municípios a adoção de medidas para redução da mortalidade e da morbidade infantis e a tarefa de impedir a propagação de doenças transmissíveis e a cuidar da higiene mental. Assim estabelecia o texto:
Art. 10: Compete concorrentemente á União e aos Estados: II - cuidar da saúde e assistência públicas;
Art. 138: Incumbe á União, aos Estados e aos Municípios, nos termos das leis respectivas:
f) adoptar medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a mortalidade e a morbidade infantis; e hygiene social, que impeçam a propagação das doenças transmissíveis;
g) cuidar da hygiene mental e incentivar a lucta contra os venenos
sociaes.
Art. 140: A União organizará o serviço nacional de combate ás grandes endemias do paiz, cabendo-lhe o custeio, a direcção
technica e administrativa nas zonas onde a execução do mesmo
Já a Carta de 1937, imposta por Getúlio Vargas, trouxe em seu art. 16, XXVI:
Art. 16: Compete privativamente à União o poder de legislar sobre as seguintes matérias:
XXVII - normas fundamentais da defesa e proteção da saúde, especialmente da saúde da criança.
Segundo os autores, a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1937, também estabelecia a possibilidade, por meio de delegação, dos estados-membros legislarem sobre a matéria da saúde, devendo ser a lei aprovada pelo Governo Federal.
A Constituição de 1946 manteve a sistemática acima, inovando, apenas, ao estabelecer que a saúde visava à melhoria da condição dos trabalhadores no atinente, inclusive, à assistência médica preventiva.
Art. 157. A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores:
XIV - assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao trabalhador e à gestante.
Os autores seguem tratando do período dos governos militares, em que foram apresentadas à população duas constituições: 1967 e 1969 - a primeira estabeleceu que competia à União estabelecer planos nacionais de educação e saúde, mantendo como garantia dos trabalhadores a higiene e segurança do trabalho, bem como a assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva; já a segunda, estabelecia que os municípios deveriam aplicar 6% (seis por cento) do valor que lhes fosse creditado, decorrente do Fundo de Participação dos Municípios, em programas de saúde. Ambas estatuíam que a assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva era direito apenas dos trabalhadores formais e contribuintes; Ademais, as políticas públicas na área saúde abarcavam apenas o tratamento da doença e não a promoção da saúde.
O direito fundamental à saúde foi expressamente previsto apenas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no artigo 196:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Prado (2008, p. 364) preconiza que a ordem constitucional pretérita a 1988 estabelecia apenas a competência da União para legislar sobre defesa e proteção da saúde; A partir de 1988, entretanto, a saúde deixou de ser mera regra de repartição de competência administrativa, sendo erigida a direito fundamental. Segundo o autor, os antecedentes constitucionais apontados por José Afonso da Silva são os textos constitucionais de Itália, Portugal e Espanha. Ele aponta que, no novo arcabouço jurídico, os direitos sociais, em sua conjuntura, são tratados somente no título VIII “Da Ordem Social” sendo que o capítulo II, sobre a seguridade social, abarca a Seção II, denominada “Da Saúde”. Esta, por sua vez, tratou das ações e serviços de saúde como de relevância pública (art. 197) e sistematizou o Sistema Único de Saúde (art. 198), inclusive com a participação de entidades privadas (art. 199) e suas competências (art. 200). Inobstante tal fórmula, os direitos relativos à saúde vêm esparsos no texto constitucional, em diversos artigos.
Como direito social, passa a ser garantida a todos a saúde, como condição material imprescindível ao pleno exercício dos direitos previstos na Constituição:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Aqui, definindo-se a saúde como direito dos trabalhadores, implanta-se a saúde dentre as necessidades vitais básicas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
Estabeleceu-se, nesta ocasião, o dever público amplamente considerado: União, Estados, Distrito Federal e Municípios – todos devem cuidar da saúde; em vista do dever de atuação, atribui a Constituição federal competência legislativa a esses entes quanto à proteção e defesa da saúde:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...]
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...]
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde. Art. 30. Compete aos Municípios: [...]
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população.
Trata, ainda, do instituto da intervenção, medida excepcional, somente permitida em casos extremos e constitucionalmente previstos, como o do não repasse das devidas verbas à saúde:
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:
III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
Com título, capítulo e seção próprios, a partir da Constituição Federal de 1988, passa-se a prever, expressamente, a saúde como direito de todos e dever do estado, inclusive com a organização de um Sistema Único de Saúde, baseado em três pilares
(descentralização, com
direção única em cada esfera de governo, atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas - sem prejuízo dos serviços assistenciais, e participação da comunidade) e com diversas atribuições:Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais [...].
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes [...].
Para Davies (2012, p. 43), o artigo 196 garante o alcance deste direito a todo e qualquer cidadão, de forma idêntica e independentemente de contraprestação à previdência social; Já o artigo 197 estatui o caráter público que se imprimiu ao direito à saúde, bem como a obrigação do Estado de supri- lo, sendo que o termo “relevância pública” se traduz em um “princípio-garantia” em favor do cidadão.
Em relação ao artigo 198, que trata da criação do SUS, ela ensina que o constituinte se preocupou em instituir um sistema único para o atendimento da saúde pública, com regramentos, especificações e hierarquia próprios. Entretanto, segundo a autora, para imprimir uma implementação equitativa, exige-se um árduo trabalho dos setores da saúde no Poder Executivo e Poder Judiciário, bem como da sociedade civil; A essência do SUS reside na atuação coordenada das suas partes conexas, visando apreender as desigualdades sociais e regionais, sendo a descentralização uma forma de aproximar o serviço de saúde do cidadão, pois traz o atendimento básico para os Municípios (art. 7º, IX, da Lei Orgânica da Saúde – (LOS); já os atendimentos de maior complexidade ficam sob a responsabilidade dos Estados e da União, sendo que em todas as unidades da Federação existe uma direção única, que deve obedecer às normas gerais (pp. 44-45).
Em se tratando da questão do financiamento da saúde, também prevista no art. 198, da CF, Davies (2012, p. 47) estatui que ela é basicamente financiada com os recursos do orçamento da seguridade social da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo garantida a aplicação de percentuais mínimos pela Lei Complementar (LC) nº 141/12 (15% da arrecadação de impostos dos Municípios, 12% dos Estados e DF, e a aplicação do mesmo valor aplicado no exercício anterior, acrescido do PIB, para a União); A autora destaca, ademais, a necessidade de criação de um fundo de saúde para onde as verbas de repasse dos entes da Federação sejam
destinadas; trata-se de um fundo especial que deve concentrar todos os recursos destinados à saúde; tal fundo não apenas representa um requisito de transparência, como também facilita a fiscalização.
Também de forma a efetivar o direito à saúde, o legislador constituinte previu, no artigo 199, da CF (“A assistência à saúde é livre à
iniciativa privada”), a possibilidade de atuação da iniciativa privada na
promoção da saúde; Tal setor, juntamente com a educação e a segurança, eram, até então, fortemente marcados pela atuação exclusiva do Estado. Reflete-se, aqui, uma preocupação com a ineficiência estatal, propondo-se uma via alternativa àqueles que dela pudessem se valer. A esse respeito, Davies (2012, p. 48) ensina que a relação entre o Estado e as operadoras privadas de saúde deve ser regulada por meio de convênios ou contratos de direito público; destacando, outrossim, que a atuação da iniciativa privada deveria se restringir ao indispensável, o que não ocorre na prática.
A autora também dispõe acerca das demais atribuições do SUS, previstas no artigo 200, da CF (p. 48):
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:
I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;
III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;
V - incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico;
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;
VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;
VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Ademais, ela enuncia os demais dispositivos constitucionais em que a saúde é contemplada: art. 1º, III; art. 3º, I; art. 6º, art. 7º, XXII; art. 23, XII; art. 30, VII; art. 170; art. 225; art. 227; e art. 230.
Dessa forma, o retrospecto histórico acima permite delinear a evolução do direito à saúde nas Constituições brasileiras, demonstrando a evolução do seu conteúdo desde 1934 até 1988, bem como esmiuçar os
artigos que mencionam a saúde, o que permite, por sua vez, visualizar o contexto em que o direito foi previsto, para uma melhor definição do seu conteúdo.
5.5.2 O Conteúdo do Conceito Jurídico do Direito à Saúde
O direito à saúde está previsto no artigo 196, da Constituição Federal de 1988, estatuindo-se que ela é direito de todos e dever do Estado, e que será garantida mediante políticas sociais e econômicas visando à redução do risco de doença e de outros agravos; tem por objetivo o acesso universal e igualitário às ações e serviços públicos de saúde para a sua promoção, proteção e recuperação.
Num primeiro lance, Davies (2012, p. 40) explica que, com a redação do artigo 196, da CF2, o legislador constituinte alargou o conceito de direito à saúde para abranger, além do caráter curativo, o preventivo, além do bem-estar do cidadão, o que obriga o SUS a identificar os fatos sociais e ambientais condicionantes à saída qualidade de vida, formulando políticas públicas para este fim; Nesse sentido, ela cita Santos: “A visão epidemiológica
da questão saúde-doença, que privilegia o estudo de fatores sociais, ambientais, econômicos, educacionais, que podem gerar a enfermidade, passou a integrar o direito à saúde”. Dessa forma, a saúde deixou de ser um
fenômeno genuinamente biológico, passando a ser, também, social e econômico, retratando, assim, um equilíbrio entre o meio ambiente e o indivíduo. Na esteira das conclusões a respeito do direito dos cidadãos e do dever do Estado relativamente à saúde, ela cita o art. 2º, caput e § 1º, da Lei nº 8.080/903.
2 “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco da doença e de outros agravos, e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
3 Art. 2º: “A Saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as
condições indispensáveis ao seu pleno exercício”. §1º: “O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos, e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”.
Já Prado (2008, p. 365) sustenta que, se para o cidadão a saúde é um direito, para o Estado trata-se de um dever constitucional, não de meras ações de benemerência; dever este, segundo ele, que objetiva minimizar os males à saúde que acometem a população de forma a garantir amplo e igualitário acesso às medidas que satisfaçam a sua promoção, proteção e recuperação.
Nessa linha, Sarlet e Figueiredo (2008, p. 6) asseveram que se trata de “[...] típica hipótese de direito-dever, em que os deveres conexos ou
correlatos têm origem, e são assim reconhecidos, a partir da conformação constitucional do próprio direito fundamental”.
Por sua vez, Pretel (2010, p. 1) sustenta que “O direito à saúde
se insere na órbita dos direitos sociais constitucionalmente garantidos. Trata-se de um direito público subjetivo, uma prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas”.
A autora retoma o artigo 196, da Constituição Federal, registrando que o preceito é complementado pelos artigos 2º e 3 º, da Lei n º 8.080, de 1990:
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. § 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
§ 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.
Art. 3º A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da