5 – O Direito estatal constitui o Estado e seus Poderes

O direito estatal reúne condições para transpor os umbrais do Século XXI e permanecer como fonte por excelência de regulação e controle da vida social? Essa pergunta tem sido respondida com exacerbado ceticismo, até mesmo por doutrinadores que não demonstravam, até há pouco, grande desassossego diante da estatalidade do direito. Uma posição inteiramente oposta ressalta que, com a correção de rumos que passe pelo pensar novamente as fontes de produção e de aplicação do direito estatal, os obstáculos que identificados em desfavor dessa forma de regulação da vida social poderiam ser superados.

A idéia de se legislar para constituir estados ganhou relevo no século XVII. A partir da Inglaterra, todo o mundo capitalista já havia sido influenciado pela Magna Carta, de 1215, pelo Bill of Rights, de 1688, e pela Declaração de Direitos e Ato de Estabelecimento, de 1701. No Bill of Rights, treze artigos contemplam restrições às prerrogativas do governante. Da Inglaterra, apesar de adepta do Common Law, recebe-se a influência da estabilidade das instituições, e, em especial, da supremacia do parlamento.

A Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787, possui sete sintéticos artigos, aos quais se seguiram vinte e sete emendas. Nas dez primeiras emendas, os direitos e garantias fundamentais foram explicitados.

Karl Loewenstein101 ensina-nos que as disposições da Constituição americana

foram redigidas com felicidade, especialmente ao distribuir competências entre o Estado Central e os Estados-Membros da Federação. A partir da feliz redação da Constituição Americana e das emendas que, há cerca de duzentos anos, deram-lhe quase a totalidade da feição atual, o controle judicial enraizou- se como norma constitucional não escrita, prossegue Loewenstein,

101

LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de La Constitución, 2ª edição, Ariel, Barcelona, 1970. Nas palavras de Loewenstein, “tan felizmente redactadas, especialmente las referentes a la distribución de competencias

possibilitando a realização de mutações constitucionais sem a alteração do texto da Lei Maior.102

Carl Schmitt leciona que as constituições nascem mediante decisão política unilateral do sujeito do Poder Constituinte ou através de convenção de vários desses sujeitos. Segundo ele, a constituição nasce com o próprio estado, ou, em palavras precisas: “Constitución em sentido positivo significa un acto consciente de configuración de esta unidad política, mediante el cual la unidad recibe su forma especial de existencia".103.

Ensina Carl Schmitt, porém, que os pactos medievais não representavam “constituições”, na acepção moderna do termo, porquanto não tinham como objetivo fundar uma “unidade política”. Resolviam conflitos entre classes (“estamentos”), além de limitar e controlar o exercício do poder pelo monarca (“príncipe”). A noção de estado era distinta daquela que invadiria a Europa no Século XX. Como ensina Carl Schmitt, na maior parte dos estados da Europa a “unidade política” decorreu do absolutismo monárquico, ou seja, a organização política institucional surgiu para se contrapor ao absolutismo monárquico.

O direito, entretanto, permaneceu na esfera das relações privadas, como cabia esperar de uma evolução com escassas preocupações relacionadas à unidade política. Um dos pontos culminantes da evolução do direito que se positivava consistiu nas codificações, como já mencionado, a exemplo do Código Napoleão, de 1804, e do movimento legislativo por este engendrado.

A divisão do direito em duas grandes categorias, o direito público e o direito privado, correspondeu à noção de que o interesse geral e os interesses particulares tinham de ser levados em conta segundo distintas concepções dos

entre el Estado central y los Estados miembros, que por medio de la interpretación judicial pudieron ser adaptadas a las relaciones sociales sometidas a un cambio constante”, p. 167)

102

Não se pode confundir a “estabilidade” do texto constitucional com o reduzido número de modificações materiais nesse texto. No caso norte-americano, como Loewenstein bem ressalta, “los

padres de la Constitución de 1787 tendrían realmente que hacer um gran esfuerzo para reconocer su creación” (idem, ibidem). É, assim, a jurisprudência que conduziu às mutações constitucionais de

fenômenos jurídicos de que se originavam e que geravam. Ainda com Carl Schmitt, “En la Revolución francesa de 1789 surge la Constitución moderna,

mixta de elementos liberales y democráticos. Su supuesto mental es la teoría del Poder constituyente. La Teoría del Estado de la Revolución francesa pasa a ser así una fuente capital, no sólo para la dogmática política de todo el tiempo siguiente (...)., sino también para la construcción jurídica de carácter positivo de la moderna Teoría de la Constitución.”104

A partir da experiência francesa, dois elementos fundamentais puderam ser percebidos, segundo Carl Schmitt. Em primeiro lugar, o povo francês constituiu-se como sujeito do Poder constituinte, dando a si mesmo uma Constituição, que refletia a sua unidade política, ou seja, a sua afirmação como Nação. Em segundo lugar, a Constituição assim gerada representou a imposição de limites e de controles ao poder do Estado. Para Carl Schmitt, tal significou colocar a Nação como sujeito do Poder constituinte, defrontando-se com o Monarca absoluto, o que tinha como resultado a supressão do absolutismo. Trata-se, assim, da afirmação do princípio democrático, como antes se viu.

Como se vê, nos países em que o direito repousa na tradição romano- germânica, a lei tornou-se a fonte primordial do direito. São eles países assim denominados de “direito escrito”, em contraposição aos países do “direito consuetudinário” ou do “common law”. Chegou-se a uma evolução do direito em que, diante do crescimento avantajado do Estado e de suas funções na sociedade, e até mesmo como meio de impor freios a essa nova entidade, o primado da lei tornou-se a regra, com vistas a alcançar as soluções de justiça requeridas pela sociedade.

Instituíram-se leis, com prestígio especial para as constituições ou leis constitucionais, adotadas ou modificadas somente mediante processos específicos e rigidamente regrados. Abaixo das leis constitucionais, seguem-se

103

SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 66 104

tratados e leis infraconstitucionais, de distinta hierarquia, inclusive os códigos já aludidos.

Ressalte-se que a adoção da lei como fonte primordial do direito não ocorre sem dificuldades. Uma avaliação contemporânea da adoção das leis para ditar o direito aplicável às sociedades provém do magistério de Celso Bastos, para quem “a lei parece ter perdido o caráter de estabilidade,

generalidade e abstração”105. Dois são os motivos apontados por Bastos para tanto. O primeiro consiste na banalização da lei e o segundo no enfraquecimento da lei como ato normativo. A banalização é sinônimo de inflação legislativa, isto é, a acentuada produção legislativa estaria tornando inócuas leis regularmente promulgadas. A promulgação de leis responderia apenas ao interesse de legisladores e grupos de pressão, que não estariam sintonizados com os interesses da sociedade. O enfraquecimento da lei, por seu turno, dever-se-ia, ainda com Celso Bastos, ao fato de que as leis conteriam cada vez menos regras de direito. Elas não teriam como destinatárias as relações sociais. Ao contrário, teriam dispositivos declaratórios. O resultado desse fenômeno, conclui o ilustre publicista, é a ameaça à segurança jurídica do cidadão.

No tocante às normas constitucionais, é significativo observar as palavras de Carl Schmitt, para quem a “Constitución del Estado” nada mais é do que a unidade política de um povo. É essa constituição que, em sentido absoluto, irá significar “la concreta situación de conjunto de la unidad política y ordenación social de un cierto Estado” ou “una regulación legal fundamental, es decir, un

sistema de normas supremas y últimas”106. Aqui se alcança o sentido a que

levou o movimento constitucional, que entende a constituição como a normatização total da vida do Estado, ou lei das leis, ou a lei fundamental, à qual todas as demais normas devem estar referenciadas e submetidas.

105

BASTOS, Celso: A Crise das leis. In Jornal Correio Braziliense, 11.10.99, p. 13. 106

Nesse conceito, entretanto, não se pode perder de vista a advertência de Carl Schmitt, para quem:

“No hay ningún sistema constitucional cerrado de naturaleza puramente normativa, y es arbitrario conferir trato de unidad y ordenación sistemáticas a una serie de prescripciones particulares, entendidas como leyes constitucionales, si la unidad no surge de una supuesta voluntad unitaria. (...) El concepto de ordenación jurídica contiene dos elementos completamente distintos: el elementos normativo del Derecho y el elemento real de la ordenación concreta. La unidad y ordenación reside em la existencia política del Estado, y no en leyes, reglas ni ninguna clase de normatividades.”107

Estas breves considerações feitas a respeito da elaboração de leis, inclusive em nível constitucional, permitem compreender como pode um país ser conduzido à situação de fragilidade relativa de suas instituições, embora possua leis regularmente promulgadas e, inclusive, uma constituição.

Nesses países pode-se chegar ao extremo de afirmar que uma lei “pegou” ou “não pegou”, o que significa que a norma tem de estar inscrita na Constituição, para que cessem ou, pelo menos, para que se reduza ao âmbito da Corte Suprema de Justiça a discussão sobre a validade e a eficácia das normas infraconstitucionais. A Constituição, em tal enquadramento, não apenas tem de ser escrita, mas necessita ser analítica, inscrevendo normas que, em outras sociedades, cabem bem no âmbito de leis ordinárias ou que nem sequer necessitam de leis para que sejam cumpridas pela população.

A inflação de normas infraconstitucionais e o caráter analítico da constituição pode dificultar a vida política, econômica e social de uma nação e elevar sobremaneira a tarefa e a responsabilidade do legislador e do julgador. Postos diante de uma infinidade de leis e de constituições analíticas, ainda que a realidade política, econômica ou social se tenha modificado de forma gritante, o legislador e o julgador se vêem a braços com a tarefa árdua de compor não poder agir dinamicamente, enquanto as distorções e necessidades do País se avolumam.

Vale conferir as observações de João Maurício Adeodato, que se ocupa das deficiências da dogmática jurídica. São dele estas palavras, referindo-se à “absorção e controle dos conflitos sociais”, que se devem à complexidade crescente da sociedade contemporânea:

“[a complexidade da sociedade contemporânea gera] situações que exigem decisões

não apenas rápidas mas viáveis, que, por sua vez, dependem de uma quantidade cada vez maior de informações precisas da parte do poder decisório; o declínio da popularidade, entre os juristas, de um tipo de pensamento principalmente fundamentado no conceito de ‘norma jurídica’ [...]; dentro dos diversos segmentos não profissionais em direito ou política da sociedade, mormente aqueles menos favorecidos na distribuição do poder, pode-se notar uma progressiva conscientização a respeito do pouco que a dogmática jurídica tem a ver com a realidade dos fatos; e, finalmente, numa espécie de síndrome desses fenômenos mencionados, a impossibilidade de fornecer um conteúdo material legítimo às decisões dogmáticas”.108

A dogmatização do direito ou sua modernização não estão, porém, necessariamente vinculados à adoção de aparatos ideológicos comuns ao engajamento que vicejou antes do desaparecimento das experiências de socialismo real. A colisão de paradigmas é capaz de impedir a evolução e as transformações políticas e sociais de que a sociedade necessita. É ínsito às normas jurídicas infraconstitucionais trazer consigo a sua própria reforma, tal como ocorre com as normas constitucionais. Mutações nas relações políticas e sociais, alterações no equilíbrio de poder, podem requerer a alteração da norma que era adequada para o momento histórico precedente, mas que não é capaz de dinamizar a realidade, regulando as relações sociais, no momento seguinte.

107

Schmitt, Carl, op. cit., p. 35 108

ADEODATO, João Maurício, Inautenticidade do Pensamento Dogmático na Ciência do Direito

Contemporânea, in Revista da Ordem dos Advogados de Pernambuco, Ano XXVII/XXVIII, n.