3 – O dogma da divisão de poderes e o juiz

Porém, a atividade de julgar, de resolver litígios, de determinar qual é o direito aplicável a determinadas situações concretas apresentou colossal diversidade ao longo do tempo. Em Roma, Direito primitivo, transição com a Lei das Doze Tábuas e o direito pretoriano são os modos de produção do direito descritos pelos historiadores, partindo-se da concepção da lei como parte da religião, até se tornar propriedade de todos os cidadãos. 83

Ora são os reis que julgam nas cidades antigas, eis que sacerdócio, justiça e governo reúnem-se na mesma pessoa, ora são os sacerdotes que

julgam, eis que os atos da vida humana ligavam-se à religião.84 O sacerdote

era juiz do incesto e do celibato, segundo Fustel de Coulanges, referindo-se ao pontífice e ao sacerdote romanos. Mais tarde, a Lei das Doze Tábuas traduz-se em transformação da sociedade de tal ordem, que a lei, de instrumento haurido na religião, torna-se obra de homens, podendo, assim, ser invocada pelos patrícios romanos, que as escreveram, ou por plebeus, para quem foram escritas. O mesmo estágio intermediário ocorre no direito em Atenas, com o

código de Sólon, ainda na minudente descrição de Fustel de Coulanges.85 As

Doze Tábuas, em Roma, e o código de Sólon, em Atenas, distanciam-se no tempo e no conteúdo do direito primitivo romano.

Já o pretor romano possuía características que merecem ser destacadas. O praetor urbanus apreciava litígios entre cidadãos romanos; o praetor

peregrinus apreciava litígios entre cidadãos romanos e estrangeiros ou entre

estes últimos. O pretor romano, como se sabe, não julgava os litígios. A ele incumbia indicar o juiz, dentre particulares, ou dentre escolhidos por estes, que iria julgar o litígio. Caminhou-se na direção da separação entre a religião e o estado e entre religião e o direito. Fustel de Coulanges expressa seu

83

COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. São Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 318 e ss. 84

COULANGES, op. cit., p. 197. 85

entendimento de que o governo, a religião e o direito perderam o vínculo com a família e permitiram a emancipação do indivíduo, que passou a perceber que existirem outros deveres, além daqueles para com o Estado e outras virtudes, que não as virtudes cívicas.86

Na Idade Média espalharam-se tribunais ou assembléias feudais, formadas por vassalos, que julgavam tendo em vista o resultado dos ordálios, ou seja, de duelos. Ensinam os historiadores que, na crença de que Deus sempre protegia os inocentes, antes de proferir uma sentença o acusado era submetido à prova do fogo, segurando barra de ferro incandescente, ou à prova da água, na qual a mão do acusado era imersa em água fervente. Aquele que vencia o flagelo, era considerado inocente, pois havia sido protegido por Deus. Ainda na Idade Média, estabeleceu-se que o rei não podia ministrar a justiça. E sequer se podia esperar que semelhante tarefa fosse entregue a um soberano.

Se se puder encontrar um traço comum da Europa medieval, certamente esse consiste na fragilidade relativa do poder real, em razão da notória divisão do mando entre os representantes variegados da aristocracia e a igreja. Trata- se da dispersão do poder, em meio a sociedades imersas por séculos na escuridão, com ausência de direito escrito e de quem pudesse produzi-lo ou até de quem pudesse compilá-lo, até as experiências de ressurgimento do direito romano na Europa, marcadas pelo relevo de Bologna, entre outros centros que contribuíram para o ressurgimento desse direito.

Digna de nota é, tempos mais tarde, a Revolução Gloriosa, na Inglaterra, ocorrida em 1688/1689, que tem como conseqüência relevante a independência dos juízes e do Parlamento. Os juízes ingleses tinham o mesmo prestígio de uma autoridade real. Representavam o rei. Observe-se, também, que na América, até o século XIX, ainda existiam assembléias estaduais que detinham competência para realizar determinados julgamentos. Nos EUA

86

somente no século XX alcançou-se, em todos os estados, o julgamento por tribunais independentes, com base na supremacia da lei.

A supremacia da lei nos julgamentos efetuados pelos órgãos judiciários instituídos nos diversos Estados contemporâneos significaria uma aproximação dedutiva, na qual se deixaria o campo do direito natural imutável e se alcançaria o terreno do dever ser: o direito legislado, mutável. A generalidade e abstração da lei, sustentam os normativistas, possibilitaria a aplicação do silogismo judicial, sem dar lugar a subjetivismos que tornassem incontrolável o sentido da decisão judicial que deveria ser aplicada ao caso concreto.

Ocorre, porém, que, após a formação dos Estados Nacionais, mas muitos anos antes que se firmasse o conceito de Estado Democrático de Direito, na prática jurídico-política das nações, a separação ou divisão de poderes adquiriu a condição de dogma necessário à disseminação do direito como fenômeno social. Montesquieu, com O Espírito das Leis, lançou, no século XVIII (1748), a doutrina do Estado que se rege pela divisão dos poderes, no qual o poder de uma autoridade deve encontrar limites no poder de outra.

É conhecida a divisão de poderes desenhada por Montesquieu. O poder era dividido entre o Legislativo, o Executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes e o Executivo das coisas que dependem do Direito Civil. Destacando seu conceito de liberdade, Montesquieu pregou que a liberdade não existe quando o poder de julgar não está separado do Legislativo e do Executivo. A aproximação ao conhecimento feita por Montesquieu foi feita mediante o uso do método indutivo, partindo da experiência histórica dos governos por ele conhecidos até a sua época. Porém, tamanho era o temor que a história havia infundido em Montesquieu, que ele afirma, verbis:

“Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor.

Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse esses três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares. [...]

O mesmo corpo de Magistrados tem, como Executor das leis, todo o poder que ele se atribuiu como Legislador. Ele pode, através de suas decisões gerais, devastar o Estado; e, como ainda tem o Poder de Julgar, pode destruir cada cidadão, com suas decisões particulares.”87

O juiz de Montesquieu, além de ser apenas a “boca que pronuncia as palavras da lei”, não pode moderar a força nem o rigor da lei, porquanto se trata de um “ser inanimado”, que repete monocordicamente a lei. Porém, é tal o temor com respeito aos juízes que não se devem ter os juízes sob os olhos

continuamente, segundo Montesquieu.88

Publicado em 1748, o Espírito das Leis, é consabido, influenciou sobremaneira a construção do Estado moderno, partindo da análise indutiva de que é inerente ao homem abusar do Poder, a menos que sejam impostos limites a tais abusos. A divisão de poderes representa freio que limita os abusos do Poder. A construção das idéias a respeito do Estado incorporou, com refinamentos significativos, a concepção de divisão de poderes de Montesquieu, sem demonstrar o receio no que concerne ao caráter monolítico dessa divisão, que transparecia no corpo do Espírito das Leis.

Partiu-se da divisão de poderes de Montesquieu para alcançar, pouco mais de cem anos depois, o sistema de “checks and balances” norte- americano, que completou a construção teórica acerca dos freios necessários à atividade estatal. O juiz norte-americano, na magistral síntese de Alexis de Tocqueville, é uma força política que parece oculta. Ele convive com a lei, sem ter que com ela lidar ou se deparar, a não ser quando surge um interessado nos serviços do juiz como árbitro, que a ele traz um litígio, inscrito em um processo, no qual busca-se solução para um caso particular. Ao agir assim, os juízes ocupam o papel festejado por Tocqueville de fornecer força moral para

87

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 168.

88

as decisões dos governos. Esse papel, aliado à força material dos governos, é o que permite que não soçobrem os governos diante dos que a eles se opõem. A força moral dos tribunais evita que os governos evitem o emprego da força

material de que dispõem.89

Esta breve digressão ilustra acontecimentos históricos relevantes para a compreensão do papel do Poder Judiciário na divisão de poderes.

A doutrina contemporânea não oferece grandes objeções ao dogma da divisão de poderes, desde que ele não seja tomado na acepção da proibição de qualquer exercício das funções de um poder do Estado por outro. Na verdade, reconhece a doutrina que o Direito tem deixado, por exemplo, “uma

certa latitude no prudente arbítrio do juiz [...] até no Direito penal, onde especialmente o juiz é obrigado a rigorosamente confinar-se à lei”. Neste caso, a margem dada pela própria lei ao juiz autoriza que este, ao aplicar a pena, aprecie as circunstâncias presentes por ocasião da prática do delito.90 Do mesmo modo que ocorre com o Judiciário, aceita-se que os demais Poderes da tripartição contemporânea exerçam funções de outro poder, desde que não se configure a hipótese do abuso de Poder, com a intromissão e usurpação contra

legem das funções de um poder por outro. Assim, enquanto Montesquieu

demonstrou preocupação com a divisão de poderes, o sistema de “freios e contrapesos”, ideado no constitucionalismo americano, mais de um século depois, trouxe instrumentos que ingressaram no direito positivo, diretamente (lei=constituição) ou através de precedentes (“common law”), realizando a tarefa de conter os abusos e permitir o controle de um poder por outro, através

da permanente busca do equilíbrio entre esses mesmos poderes.91

89

TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na América: leis e costumes. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 112 e 157.

90

DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de Filosofia do Direito. Coimbra: Armênio Amado Editor, 1979, p. 379.

91

O “judicial review” norte-americano, introduzido com o julgamento do célebre caso MARBURY versus MADISON, em 1803, é uma demonstração da independência institucional do Poder Judiciário, que é revelada pelo fato de que a esse poder é entregue a competência exclusiva para rever as suas próprias decisões, a par de lhe ser dada a competência para dizer o direito que será aplicado aos casos concretos, inclusive, no caso da corte suprema, a competência para fazê-lo em último lugar. Todavia, é evidente que essa soma de poderes atribuídos ao Judiciário lhe foram conferidos mediante a garantia da vedação ao abuso de poder, o que significa que o sistema jurídico, como um todo, tem de tender ao

Contemporaneamente, a divisão de poderes do Estado continua, porém, a suscitar controvérsias. No plano doutrinário, recentemente, no Brasil, o tema recebeu tratamento precioso da pena do percuciente Tércio Sampaio Ferraz

Jr.92 Sustenta ele que o Judiciário foi concebido como um dos três poderes do

Estado em razão da confluência de princípios como a soberania nacional (a nação; v.g. aquela resultante da Revolução Francesa), a divisão dos poderes (separação entre a política e o direito) e o caráter privilegiado da lei como fonte de direito. O Poder Judiciário, ressalta Tércio, não é um poder “separado” dos demais, mas, sim, um poder neutralizado pelos demais. O conceito de

neutralização do Poder Judiciário apóia-se no princípio da legalidade,

segundo o qual são proibidas decisões que contrariem a lei, e também na utilização da subsunção como método de aplicação do direito.

O Poder Judiciário, assim, é organizado, nos Estados Nacionais, como um poder politicamente neutro. Da neutralidade do juiz resulta a segurança jurídica e a conseqüente previsibilidade das decisões judiciais. Porém, essa neutralidade não significa paralisação do Poder Judiciário, eis que não afeta esse poder funcionalmente, mas, sim, politicamente. Nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz Jr.:

“A neutralização política do Judiciário, conseqüência da divisão dos poderes e espinha dorsal do estado de direito burguês, esclareça-se, não é, propriamente, um tipo de indiferença genérica. Não significa, na concepção liberal que se firmou durante o século passado, uma espécie de alheamento político. [...] Neutralizar, portanto, não significava tornar genericamente indiferente, mas gerar uma indiferença controlada, ou seja, estabelecer uma relação em que a indiferença é garantida contra expectativas de influência. A neutralização, nesse sentido, não torna o Judiciário imune, de fato, a pressões de ordem política. Sua neutralização não se dá a nível dos fatos, mas a nível das expectativas institucionalizadas: ainda que de fato haja pressões políticas, estas institucionalmente não contam. A independência do juiz, dirá o jurista consciente dessa institucionalização, exige que ‘a crença nela esteja enraizada profundamente na população’ (Mannlicher, Die richterliche Unabhaengigkeit, citado por Marcic...). Pois só desse modo a pressão política, como fato, se descarta como versão ética. Uma das mais importantes conseqüências da neutralização está, assim, no tratamento da relação entre

equilíbrio, no tocante à divisão de poderes, sem o prevalecimento de nenhum poder sobre outro, como já se observou anteriormente.

92

FERRAZ JR., TÉRCIO SAMPAIO. O Judiciário frente à divisão dos Poderes: um princípio em decadência? Disponível em www.usp.br/revistausp/n21/ftercio.html. Acesso em 21.07.2003.

direito e força ou violência física no sistema político. Ela permite que o Legislativo seja despido de seu uso e que o Executivo dela faça uso sob o controle do Judiciário, o que, enfim, realiza o postulado da concentração da força nas mãos do Estado e da proibição do uso privado da força.”93

O Judiciário não concentra forças, afirma Tércio, mas controla o exercício da força pelos demais poderes. A “neutralização” do Judiciário faz dele o “guardião ético dos objetos jurídicos”, tornando pragmática a atuação

desse Poder (a relação meio e fim rege o funcionamento do Judiciário).94 Por

isso, a desneutralização política do juiz pode ter conseqüências nefastas para a sociedade, eis que um Judiciário “politizado” é sinônimo de contaminação das decisões dos juízes, ou seja, ter-se-á, segundo Tércio, uma “rendição da

Justiça à tecnologia do sucesso, com a transformação do direito em simples e corriqueiro objeto de consumo”.95

O Poder Judiciário, assim entrevisto, põe-se diante de dois caminhos.

Neutralizado, no sentido que se acabou de expor, ele pode oferecer decisões

em consonância com as necessidades da sociedade, ao mesmo tempo em que pode oferecer segurança jurídica, traduzida pela possibilidade de controlar-se, através da lei, a produção do juiz. A desneutralização terá efeitos opostos e, certamente, terá como conseqüência a atuação de um Poder Judiciário que desequilibra as relações de poder e oferece à sociedade precisamente aquilo de que ela não necessita, qual seja, o “juiz-protagonista”, mistificador, sempre no sentido perverso do termo.

Há que se ter cautela, porém, no exame do funcionamento de órgãos judiciais. A neutralização do Poder Judiciário, exposta acima, reúne condições de possibilidade de mitificar a decisão judicial, de mistificar a realidade a ser subsumida e, pois, de possibilitar a utilização da lei como instrumento de obscurecimento do real. Informações adicionais são necessárias para que se

93

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Ibid., p. 4. 94

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Ibid., p. 8. 95

compreenda o modus operandi das cortes de justiça na produção de decisões mitificadas e mistificadas de litígios.

II.4 - Do ressurgimento do direito romano no Ocidente às codificações: o Direito