O direito internacional privado e a transterritorialidade

A extraterritorialidade em relação às violações aos Direitos Humanos por empresas reflete apenas a saída do espaço territorial de um Estado para outro para que determinada ação judicial seja julgada em conformidade com as regras da nova jurisdição, em um sistema ainda demasiadamente focado nos Estados como únicos sujeitos pertencentes à sociedade internacional.

As violações aos Direitos Humanos por corporações, por outro lado, são cometidas, em sua maioria, por empresas cujas atividades são puramente transnacionais e que elegem as jurisdições que melhor lhes convêm para implementar suas subsidiárias ou subcontratar a produção de seus bens. Ademais, o emprego de regras nacionais e internacionais, provenientes de um Direito Internacional pós-moderno (e inserido em uma sociedade internacional também pós-moderna), ou de um Direito Transnacional ou Global, marca a perspectiva constitucional societal, transconstitucional e transversal defendida respectivamente por Teubner, Neves e Torelly. Por fim, a necessária interpretação transcivilizacional, a ser realizada pelos intérpretes das normas internacionais e domésticas, confirma o caráter transterritorial dos processos de responsabilização de empresas por violações aos Direitos Humanos.

Em relação à territorialidade que marcou os períodos de estabelecimento tanto do Direito Internacional Público quanto do Direito Internacional Privado, foi em razão dela que se produziu “uma dupla associação entre espaço e propriedade e entre espaço e autoridade”, em que o primeiro demonstra a questão física de que se reveste a autoridade estatal466_{, ao} passo que o segundo concretiza o poder daquele sujeito tanto interna quanto perante outros Estados semelhantes, caracterizando a soberania e a ideia de “jurisdição, de capacidade de impor obediência a qualquer pessoa que esteja em um determinado espaço”.

Partindo-se do pressuposto de que no âmbito de tal estrutura política, jurídica e social é que foram estabelecidas as normas garantidoras dos direitos fundamentais, é possível concluir que sua existência e conteúdo nada mais foram que “produto de decisões historicamente localizáveis que os conformaram”, e não algo que pudesse “ser buscado em uma essência metafísica ou uma ordem superior de valores universais”. Referido raciocínio

466 _{O’NEILL, Onora. Justice across boundaries: whose obligations? Reino Unido: Cambridge Univeristy Press, 2016,}

confirma o estágio moderno de ligação da enunciação e efetivação dos direitos fundamentais ao Estado Nacional e suas políticas públicas467_{, sendo limitado o papel dos entes privados.}

Contudo, em uma sociedade pós-moderna, que tem sua existência marcada pela forte influência daqueles atores no desenvolvimento das atividades estatais, independentemente de sua localização geográfica ou territorial468_{, pela superposição de ordens jurídicas distintas,} com a expansão de padrões de reclamação individual por garantia de direitos fundamentais perante os Poderes Judiciários dos Estados e não mais somente no aguardo da elaboração de políticas públicas destinadas àqueles fins, referido modelo não mais se sustenta. É necessário um reajuste na forma em que tais direitos e garantias são efetivamente concretizados469_.

A soberania, assim, há tempos deixou de ter um aspecto unicamente territorial470_, apesar de os Estados se vincularem a este aspecto em situações que lhes são convenientes, conforme analisado nos capítulos anteriores.

Dessa maneira, o conceito de soberania tal qual defendido por grande parte dos representantes dos Poderes Judiciários dos Estados nos casos ora analisados de violações aos Direitos Humanos por empresas representa uma relutância contraproducente no resguardo dos direitos fundamentais e humanos das vítimas e no pressuposto de sua vulnerabilidade e na centralidade de seu sofrimento no reestabelecimento de seu projeto de vida, não sendo mais possível, portanto, sustentar o argumento de que Estados, em suas regras processuais e materiais, e empresas, em suas defesas no plano judicial doméstico, continuem se valendo de um conceito moderno de soberania e territorialidade para perpetuar violações pós-modernas aos Direitos Humanos.

Diante do raciocínio ora apresentado, a transterritorialidade se apresenta como reforço e evolução ao modelo moderno de atuação estatal, não mais cabível no cenário pós-moderno de sociedade. A transterritorialidade, assim, permitiria a escolha do foro471 _{por parte das}

467 _{TORELLY, Marcelo. Governança transversal dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p.73-76;}

79.

468 _{“Now national borders no longer function as meaningful dividers between social, economic, and cultural systems”.}

(TEUBNER, Gunther. Constitutional fragments: societal constitutionalism and globalization. New York: Oxford University Press, 2012, p.43-44).

469 _{NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p.134,282.}

470 _{ZERK, Jennifer A. Extraterritorial jurisdiction: lessons for the business and human rights sphere from six regulatory areas.}

Corporate social responsibility initiative working paper n.59. Cambridge, MA: John F. Kennedy School of Government, Harvard University, 2010, p.05; SKOGLY, Sigrun. Regulatory obligations in a complex world: states’ extraterritorial obligations related to business and human rights. In: DEVA, Surya; BILCHITZ, David (Ed.). Building a treaty on business and human rights: context and contours. Reino Unido: Cambridge University Press, 2017, p.323-327; LUCAS, Doglas Cesar. Os direitos humanos como limite à soberania estatal: por uma cultura político-jurídica global de responsabilidades comuns. (BEDIN, Gilmar Antonio (Org.). Estado de direito, jurisdição universal e terrorismo: levando o direito internacional a sério. Ijuí: Unijuí, 2009, p.45-52).

471 _{CUNIBERTI, Gilles. Conflict of laws: a comparative approach. Reino Unido: Edward Elgar Publishing Limited, 2017,}

p.198; CAMARGO, Solano de. Forum shopping: a escolha da jurisdição mais favorável. São Paulo: Intelecto, 2017; JUENGER, Friedrich K. Forum shopping, domestic and international. In: PERDUE, Wendy Collins (Ed.). Procedure and private international law. v.1. Reino Unido: Edward Elgar Publishing Limited, 2017, p.3-24.

vítimas de violações aos Direitos Humanos por corporações472 _{em consonância com a} aceitação, pelo Direito Internacional Privado, da inexistência de litispendência de ações intentadas no plano doméstico das mais variadas jurisdições.

Dessa maneira, a transterritorialidade, no que tange ao seu aspecto jurisdicional, qual seja, o mesmo existente no conceito de extraterritorialidade para o Direito Internacional Privado, propugna pelo estabelecimento de regras (domésticas) de jurisdição suficientemente amplas a ponto de permitir que uma violação aos Direitos Humanos cometida por uma empresa em determinado Estado possa ser naturalmente julgada em jurisdição distinta, mediante a aplicação das regras processuais daquele território, acrescida, na presente teoria, da aplicação material de normas da maneira descrita no presente capítulo.

A generalidade da regra de jurisdição pode tanto compreender o local de residência habitual ou domicílio das vítimas, e/ou o local da sede da corporação e de suas subsidiárias e terceirizadas, dentre outros locais que tenham alguma ligação substancial com os negócios e com a violação aos direitos das vítimas e que permitam a possibilidade de execução de sua pretensão. Nada impede, também, que tais regras, apesar de usualmente domésticas, sejam harmonizadas pelos Estados mediante convenções bilaterais ou multilaterais específicas473_, sendo permitida, inclusive, a utilização do foro de necessidade (forum necessitatis), em casos de grave denegação de justiça474_.

O mesmo vale para a utilização da doutrina do forum non conveniens, examinada nos capítulos 4 e 5 e, ante a apreciação de casos concretos perante as Cortes que seguem o sistema jurídico da common law475_{. É necessário que tais Estados busquem métodos mais flexíveis na} avaliação da pertinência da utilização daqueles foros para o julgamento de casos envolvendo violações aos Direitos Humanos por empresas, também com base nos pressupostos então apresentados.

A existência de decisões distintas nas mais variadas jurisdições, consequência natural e característica do Direito Internacional Privado, que conta com diferentes métodos de

472 _{Não se defende na presente tese que a livre escolha do foro pode ser realizada também com vistas a eventuais posturas}

vingativas por parte de grupos sociais ou grupos apoiados por entes estatais. A ideia é justamente buscar a jurisdição mais adequada para satisfazer os verdadeiros interesses das vítimas em se resguardar em sua vulnerabilidade.O forum shopping por parte das vítimas pode ser evitado por meio da correta utilização de mecanismos de cooperação jurídica internacional. Contudo, a possibilidade de acesso à justiça por parte das vítimas de violações aos direitos humanos cometidas por empresas deve, sim, ser garantida pelos Estados.

473 _{ZERK, Jennifer A. Extraterritorial jurisdiction: lessons for the business and human rights sphere from six regulatory areas.}

Corporate social responsibility initiative working paper n.59. Cambridge, MA: John F. Kennedy School of Government, Harvard University, 2010, p.147-158.

474 _{REYES, Santiago Ramírez. La protección de los derechos humanos por medio de los mecanismos del derecho}

internacional privado. In: INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Derechos humanos y empresas: reflexiones desde America Latina. San José, C.R.: IIDH, 2017, p.441-450.

475 _{CUNIBERTI, Gilles. Conflict of laws: a comparative approach. Reino Unido: Edward Elgar Publishing Limited, 2017,}

escolha da lei aplicável e regras materiais distintas nos mais variados Estados (não obstante a propositura, no presente trabalho, de um diálogo interjurisdicional, com a utilização e o aprimoramento dos mecanismos de cooperação jurídica internacional), acaba sendo também um resultado eventualmente não desejado por parte de teóricos que prezam por uma hierarquia normativa nos planos internacional e doméstico, ou mesmo por uma unidade formal.

Referida unidade formal, contudo, poderia em alguns casos resultar em retorno às pretensões hierárquicas que, ainda que “implícitas em grande parte dos debates sobre a constitucionalização do Direito Internacional e a internacionalização do direito constitucional” e que “procuram impor a perspectiva doméstica à internacional e vice- versa”476_{, devem ser refutadas em prol de uma verdadeira evolução em torno da proteção aos} Direitos Humanos quando dos efeitos negativos da atividade corporativa ao redor do globo.

Como visto ao longo da presente tese, não se pretende dizer que os juízes estão se fazendo de legisladores, mas sim conhecendo as melhores práticas de outros Estados e Organismos Internacionais para poder interpretar seu arcabouço normativo de proteção da maneira que melhor garanta a satisfação da reparação necessária à cessação ou mitigação do sofrimento das vítimas de violações aos Direitos Humanos por corporações.

Contudo, a transterritorialidade também precisa trazer uma perspectiva de execução (enforcement) de decisões proferidas em outras jurisdições477_{, de forma a assegurar a proteção} ao direito das vítimas. É possível, portanto, defender que o reconhecimento e a execução das sentenças que condenem empresas por violações aos Direitos Humanos garante às vítimas direitos a elas inerente, consagrando-os, assim, na categoria doméstica de direitos fundamentais e, internacionalmente, de Direito Internacional dos Direitos Humanos.

A mesma abertura dada aos Estados para julgarem empresas somente com o elo de conexão com a subsidiária, subcontratada, terceirizada ou matriz deve persistir no momento da execução da sentença. No entanto, como visto nos capítulos anteriores, não é essa a regra atualmente. As ações de homologação de sentenças estrangeiras devem seguir exatamente o

476 _{TORELLY, Marcelo. Governança transversal dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p.275-}

297.

477 _{É possível notar que a presente passagem conta com o termo “também” em vez de “somente”. Tal escolha foi proposital,}

posto que a transterritorialidade deve ir além da atuação das Cortes nacionais somente na execução de julgamentos em relação ao Direito Internacional Privado, mas também ter um papel de superação no ideal moderno de jurisdição. (TEUBNER, Gunther. Constitutional fragments: societal constitutionalism and globalization. New York: Oxford University Press, 2012, p.129).

mesmo rigor, com o respeito à ordem pública dos Estados e às demais regras determinadas por cada regime jurídico478_{, que se diferem em seu aspecto procedimental e formal}479_.

No entanto, o alcance da ordem pública como limitação ao reconhecimento de sentenças estrangeiras deve ser observado480_{, ponto esse pouco desenvolvido no primeiro}

draft do tratado sobre Direitos Humanos e Empresas. Em relação à execução de tais julgados,

seriam consideradas as normas aplicáveis no local de execução daquela decisão.

Normas internacionais uniformizadoras somente para o caso de critérios formais de observância em ações de homologação de sentenças estrangeiras por violações aos Direitos Humanos por empresas podem ser uma boa iniciativa neste sentido, o que demonstra a importância das fontes de Direito Internacional Privado, em especial aquelas referentes à cooperação jurídica internacional481 _{entre os Estados, este último tema de crucial importância} para o bom funcionamento da perspectiva transterritorial482_.

Como exemplo, destacam-se os trabalhos da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, Organização Internacional voltada à uniformização de regras daquela disciplina, em especial mediante a elaboração de tratados de cooperação jurídica

478 _{CUNIBERTI, Gilles. Conflict of laws: a comparative approach. Reino Unido: Edward Elgar Publishing Limited, 2017,}

p.333-334.

479 _{Para uma compreensão do processo de reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras no direito chinês, ver:}

ZHANG, Wenliang. Sino-foreign recognition and enforcement of judgments: a promising “follow-suit” model? Chinese Journal of International Law. v.16, n.3. Reino Unido: Oxford University Press, 2017, p.515-545. Com material voltado ao direito norte-americano, ver: STEPHAN, Paul B. (Ed.). Foreign judges and the United States legal system. Leiden: Brill Nijhof, 2005. Sobre o reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras para o Direito Internacional Privado Europeu, em especial após a reforma do Regulamento Brussels I e com a abolição do procedimento de exequatur, ver: HOVAGUIMIAN, Philippe. The enforcement of foreign judgments under Brussels I bis: false alarms and real concerns. Journal of Private International Law. v.11, n.2. Routledge: 2015, p.212-251. Sobre regras de reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras no direito russo, ver: KASATKINA, Aleksandra Sergeevna. Concept, legal nature and law applicable to recognition and enforcement of foreign judgments. In: BELOHLÁVEK, Alexander J.; ROZEHNALOVÁ, Nadezda (Ed.). Czech Yearbook of International Law. v.VII. The Hague: Lex Lata BV, 2016, p.165-181. Alguns Estados, como a Indonésia, não permitem o reconhecimento de sentenças estrangeiras em seu território e tampouco possuem acordos com outros Estados. Sobre a impossibilidade de reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras na Indonesia, ver: BAKER MCKENZIE. Dispute resolution around the world: Indonesia. 2009. Disponível em: <https://www.bakermckenzie.com/- media/files/insight/publications/2016/10/dratw/dratw_indonesia_2009_updated.pdf?la=en>. Acesso em: 15 ago. 2018, p.10. No caso brasileiro, com as especificidades dos processos de cooperação jurídica internacional, ver: ARAUJO, Nadia de. Cooperação jurídica internacional no Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro: Renovar, 2010; BECHARA, Fábio Ramazzini. Cooperação jurídica internacional e os desafios de governança: para onde podemos avançar? Cooperação em pauta. Departamento de recuperação de ativos e cooperação jurídica internacional da Secretaria Nacional de Justiça do Ministério da Justiça. n. 40, 2018; RAMOS, André de Carvalho; MENEZES, Wagner (Org.). Direito internacional privado e a nova cooperação jurídica internacional. Belo Horizonte: Arraes, 2015.

480 _{RUTHERGLEN, George; STERN, James Y. Soverignty, territoriality, and the enforcement of foreign judgments. In:}

STEPHAN, Paul B. (Ed.). Foreign judges and the United States legal system. Leiden: Brill Nijhof, 2005, p.13-34, especialmente p.23.

481 _{MARRELLA, Fabrizio. Protection internationale des droits de l’homme et activités des societés transnationales. RCADI,}

t.385, p.33-435, 2017, especialmente p.293; BENVENISTI, Eyal; DOWNS, George W. Between fragmentation and democracy: the role of national and international courts. Cambridge [UK]; New York: Cambridge University Press, 2017, p.119.

482 _{ZERK, Jennifer A. Extraterritorial jurisdiction: lessons for the business and human rights sphere from six regulatory areas.}

Corporate social responsibility initiative working paper n.59. Cambridge, MA: John F. Kennedy School of Government, Harvard University, 2010, p.174; 211; 216-217; LUCAS, Doglas Cesar. Os direitos humanos como limite à soberania estatal: por uma cultura político-jurídica global de responsabilidades comuns. In: BEDIN, Gilmar Antonio (Org.). Estado de direito, jurisdição universal e terrorismo: levando o direito internacional a sério. Ijuí: Unijuí, 2009, p.39.

internacional. Quanto à elaboração de normas uniformizadoras sobre reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras, deve-se mencionar o trabalho dos representantes daquela Organização na elaboração de um tratado, merecendo destaque o rascunho (draft) da Convenção da Haia sobre o Reconhecimento e Execução de Julgamentos Estrangeiros483_. Contudo, outros tratados igualmente relevantes para a cooperação jurídica internacional, como a Convenção Relativa à Supressão da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros, também denominada Convenção da Apostila, são de extrema valia para o tema Direitos Humanos e Empresas484_.

No campo do Direito Comunitário Europeu, ênfase é dada ao Regulamento n. 1.215/2012 da União Europeia, que reformou o Regulamento de Bruxelas (Brussels

Regulation) quanto à jurisdição e ao reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras em

processos civis e comerciais485_.

É importante, assim, verificar o papel da transterritorialidade perante o Direito Internacional Privado. É necessário salientar que a presente tese não intenta demonstrar a prevalência do Direito Internacional ante o direito interno e vice-versa486_{, mas sim reforçar o} ideal de uma heterarquia de normas que, analisadas conjuntamente, estabelecerão as bases interpretativas de responsabilização de corporações considerando a centralidade do sofrimento das vítimas e o abandono de eventuais pretensões hierárquicas egocêntricas, trazendo soluções que “dialoguem a um só tempo com a emergência do transnacional e a permanência do doméstico”, em uma sociedade de múltiplos regimes de governança487_.

Conclui-se, assim, que a transterritorialidade, para o Direito Internacional Privado, tão somente confirma seu caráter protetivo histórico ao ser humano, que progrediu conjuntamente

483 _{HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW. Special Commission on the Recognition of Foreign}

Judgments (24-29 May 2018). 2018 Draft Convention. Disponível em: <https://assets.hcch.net/docs/23b6dac3-7900-49f3- 9a94-aa0ffbe0d0dd.pdf>. Acesso em: 22 jul. 2018; ARAUJO, Nadia; DE NARDI, Marcelo; POLIDO, Fabrício Bertini Pasquot. Projeto de sentenc_{̧ as estrangeiras da Conferência da Haia: reflexões sobre a 1ª reunião da comissão especial em} 2016 e o direito brasileiro. Revista de Arbitragem e Mediaç ão, v.51, 2016, p.95-112, 2016.

484 _{RAMOS, André de Carvalho; ARAUJO, Nadia de (Org.). A Conferência de Haia de Direito Internacional Privado e}

seus impactos na sociedade: 125 anos (1893-2018). Belo Horizonte: Arraes, 2018.

485 _{OFFICIAL JOURNAL OF THE EUROPEAN UNION. Regulation (EU) n.1215/2012 of the European Parliament and}

of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgements in civil and

commercial matters (recast). Disponível em: <https://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:351:0001:0032:en:PDF>. Acesso em: 24 jul. 2018.

486 _{NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p.149-151.}

com a evolução da proteção aos Direitos Humanos pela sociedade internacional488_{, em} especial a partir do avanço do processo globalizatório489_.