No que concerne ao Direito Natural, todos os homens são iguais.
Ulpiano; (D. 50.17.32 - Ulpianus libro quadragensimo secundum ad Sabinum) ...quod ad ius naturale attinent omnes homines æquales sunt. (JUSTINUANUS, 1888, p. 869).
“A pesquisa de um fundamento do Direito da Natureza - uma Natureza racionalmente ordenada e benéfica, ora entendida como intrinsecamente divina ora como desejada por Deus - segue muitos trajetos” (BRETONE, 1998, p.241). “Antes de Cristo, na Grécia, filósofos e dramaturgos cogitaram um Direito acima da lei, independente da vontade do legislador confundido com a justiça” (GUSMÃO, 1999, p. 35).
A personagem Medeia, na peça de mesmo nome, do dramaturgo Eurípedes110, demonstra essa crença em um direito sobre-humano ditado pelos deuses. A protagonista, que séculos depois - não por acaso -, foi retomada por Sêneca, insurge-se contra a decisão de seu esposo Jasão de abandoná-la e permitir seu exílio. Medeia deixa claro que aceitaria o banimento se ao menos não tivesse dado filhos a Jasão, mas, sendo mãe dos filhos dele, não se conforma que ele a abandone por outro leito, descumprindo, assim, seus votos e juramentos para com ela.
Medeia - Ó mais covarde dos Homens! E tu me atraiçoas! Precisas de outro leito, quando tens filhos de mim! Pois se não os tivesses ainda, ser-te-ia perdoado desejar essa mulher. Mas a fé os juramentos nada mais representa. A mim mesma porquanto se crês que os deuses de então já não reinam hoje, ou que novas leis têm agora curso entre os homens, porque tens decerto consciência de teu perjúrio para comigo (EURÍPEDES apud CIVITA, 1982, p. 180).
Do mesmo modo, a heroína Antígone, na peça homônima de autoria de Sófocles111, demonstra a fé em um Direito divino e natural superior às leis humanas. A personagem não permitiu que o cadáver do seu irmão
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Eurípides (Salamina c. 480 a.C. - Macedônia c. 406 a.C), notável poeta trágico grego.
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jazesse insepulto e, contrariando um edito do rei Creonte, que proibia o sepultamento, enterra-o. O rei, indignado, condena-a à morte e pergunta se ela desconhecia seu decreto e ela explica por que, mesmo sabendo da proibição, contraria a lei e sepulta o corpo do seu falecido irmão.
Sim, porque não foi Zeus que a promulgou; e Dikê112, a deusa que habita com as divindades subterrâneas, jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; nem eu creio que teu edito tenha força bastante para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas, que nunca foram escritas, mas são irrevogáveis; não existem a partir de ontem ou de hoje; são eternas, sim! E ninguém sabe desde quando vigoram! Tais decretos, eu, que não temo o poder de homem algum, posso violar sem que por isso me venham a punir os deuses! Que vou morrer, eu bem sei; é inevitável; e morreria sem a tua proclamação. E, se morrer antes do meu tempo, isso será, para mim, uma vantagem, devo dizê-lo! Quem vive, como eu, no meio de tão lutuosas desgraças, que perde com a morte? Assim, a sorte que me reservas é um mal que não se deve levar em conta; muito mais grave teria sido admitir que o filho de minha mãe jazesse sem sepultura; tudo o mais me é indiferente! Se te parece cometi um ato de demência, talvez mais louco seja quem me acusa de loucura! (SÓFOCLES apud SOUZA, 1979, p. 86).
“A distinção conceitual entre Direito Natural e Direito Positivo já se encontra em Platão e Aristóteles. Este último inicia deste modo o capítulo VII do livro V de sua Ética a Nicômaco:” (BOBBIO, 2006, p. 16).
A justiça política é em parte natural, em parte convencional. Uma regra de justiça natural é aquela que apresenta idêntica validade em todos os lugares e não depende de nossa aceitação ou inaceitação. Uma regra convencional é aquela que, em primeira instância, pode ser estabelecida de uma forma ou outra indiferentemente, ainda que uma vez estabelecida, deixa de ser indiferente (ARISTÓTELES, 2002, p. 151).
Aristóteles estabelece dois critérios pelos quais o Direito Natural difere do Direito Positivo: primeiramente, o Direito Natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto o Direito Positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas em que é posto; finalmente, o Direito Natural prescreve ações, cujo valor não depende do fato de parecerem boas a alguns ou más a outros, são ações cuja bondade é objetiva; em contrapartida, o Direito Positivo é aquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas,
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Dikê - Deusa da justiça, equivalente à deusa romana Justiça (SOUZA, 1979, p. 108). .
podem ser cumpridas ou não, mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas (BOBBIO, 2006, p. 16-17).
A noção de Direito Natural expressa na dramaturgia da Grécia Clássica e estudada pelos seus filósofos é transmitida e reexaminada no período helenístico, sobretudo pelos adeptos da filosofia do Pórtico. “Mais tarde os estoicos equiparam-no à reta razão. Os Romanos desenvolveram a noção estoica. Ulpiano curva-se perante esse código, resultante dos ensinamentos da Natureza” (GUSMÃO, 1999, p. 35).
O estoicismo esculpiu outros conceitos dos quais se vale, hoje, a ciência jurídica. O conceito de homem político, trabalhado por Aristóteles, passa a ter dimensão ampla de homem sociável ou comunitário. Essa abertura conceitual aponta para a dimensão de cosmopolitismo. A lei humana ganha o respaldo da lei divina porque ela é fruto do logos supremo. Assim a lei positiva não é mera convenção. Ela participa da consistência da lei eterna que se manifesta na lei natural (FERACINE, 2011b, p. 88).
O mote “no que concerne ao Direito Natural, todos os homens são iguais”, usada como epígrafe deste título da presente tese, é de autoria de Ulpiano e pode ser lida no livro L do Digesto. Tal adágio de Ulpiano demonstra à maneira da filosofia do Pórtico que, compartilhando da mesma natureza, a humanidade é una, o homem é cosmopolita e está inserido em um plano universal. “A concepção jusnaturalista dos estoicos reassume o conceito de
logos113. A razão universal está em cada indivíduo, pressupondo um Direito
Natural universalmente válido e baseado na razão, que diverge do Direito posto” (CARNIO; GONZAGA, 2011, p. 73).
O estoicismo é bastante aproveitado para a formulação do pensamento jurídico romano e para a filosofia do Direito. Há uma razão que se estende universalmente, e que orienta os deveres e as ações também para todos os indivíduos. Essa razão está em conformidade com a condição humana e com a Natureza, já que estas são universais também. Se o homem é universal e se universal é a razão que o deve guiar, o justo não tem fronteiras. Todos os povos, nações, se guiarem-se pelo justo e pela razão, hão de seguir as mesmas regras, o mesmo direito da Natureza e da razão (MASCARO, 2012, p. 94). Esse Direito Natural Corresponde a uma concepção ética dominada pela teoria das virtudes, em que o primeiro lugar é ocupado pela prudentia, isto é, pela virtude que habilita (habitua) a pessoa a decidir, julgar, discernir conhecendo não apenas o certo e o errado de modo universal e abstrato, mas
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as circunstancias de cada caso. É um julgamento não por imputação pura e simples, mas um julgamento por ponderação, em que conforme o peso das circunstancias pode-se decidir. A justiça, nesta concepção ética, não é a primeira virtude moral - embora seja proeminente como virtude cívica -, mas é guiada pela prudência, lembrando que a prudência não significa aqui cuidado ou cautela (LOPES, 2008, p. 115-116).
A ideia de igualdade entre homens, principalmente perante a lei, hoje considerada elementar para qualquer jurista ou até mesmo para o vulgo, na Antiguidade estava distante de ser considerada um princípio. “O texto de Ulpiano referente ao Direito Natural reflete a influência da filosofia grega. A ideia de que todos os homens são iguais só vingou graças à influência e vitória do cristianismo” (GIORDANI, 2005, p. 03).
Para a escola estoica que, em certo sentido prepara o terreno para o cristianismo, o primeiro princípio da ética é o que manda viver segundo a Natureza. Acima das leis de cada país existe uma lei natural, universalmente válida. O homem é livre quando vence suas paixões e delas se liberta e nisso não há diferença entre homens livres e escravos. Existe uma sociedade do gênero humano que transcende os limites traçados pelos Estados (CRETELLA JÚNIOR, 2001, p.97). A razão, como força universal, era considerada pelos estoicos a base do Direito e da Justiça. De acordo com essa escola, existe um Direito Natural comum, baseado na razão, universalmente válido, e seus postulados são indistintamente obrigatórios (CARNIO; GONZAGA, 2011, p. 73).
No início de capítulo, quando foi abordada a Jurisprudência Clássica, demonstrou-se que, no título I do livro I do Digesto, Ulpiano explica o que é o Direito, qual a sua finalidade e, igualmente, qual é o papel daquele que o opera. Após essas explicações, no parágrafo seguinte aos textos sobre a essência, finalidade e operação do Direito, Ulpiano divide o Direito em Público e Privado e informa a existência de três tipos de Direito privado, dentre os quais o Direito Natural.
(D.1.1.1.2. - Ulpianus libro primo institutionum) São dois os temas deste estudo: o público e o privado. Direito público é o que se volta ao estado da res Romana,privado o que se volta à utilidade de cada um dos indivíduos, enquanto tais. Pois alguns são úteis publicamente, outros particularmente. O direito público se constitui nos sacra, sacerdotes e magistrados. O direito privado é tripartido: foi, pois, selecionado ou de preceitos naturais, ou civis, ou das gentes (JUSTINIANO, 2002, p.17-18).
Para fazer compreender o que é o Direito Natural, Ulpiano prossegue elucidando que a Natureza ensinou esse Direito a todos os animais.
(D.1.1.1.3. - Ulpianus libro primo institutionum) O Direito Natural é o que a natureza ensinou a todos os animais. Pois este Direito não é próprio do gênero humano, mas de todos os animais que nascem na terra ou no mar, comum também das aves. Daí deriva a união do macho e da fêmea, a qual denominamos matrimônio; daí a procriação dos filhos, daí a educação. Percebemos, pois, que também os outros animais, mesmo as feras, são guiados pela experiência deste direito. (JUSTINIANO, 2002, p.18).
Da leitura dessa sentença de Ulpiano se depreendem três posições muito estoicas; primeira, se a Natureza ensina, é porque ela é um ente, dotado de razão, ou como querem os estoicos a Natureza é a própria razão que tudo guia, comanda e ordena; em segundo lugar, se até os animais aprendem esse Direito, ele é algo inerente a toda a vida na terra; e, finalmente, a Natureza e sua Razão é um todo orgânico em conjunto com o mundo tangível, pois cria e ensina as bestas que fazem parte da própria criação, a Natureza guia e é a sua própria criação.
Mas como Ulpiano diz ser tripartido o Direito privado, o Digesto elenca as definições também do Direito das Gentes e do Direito Civil. Outros jurisconsultos clássicos são citados no título I - Da Justiça e do Direito -, do livro I, do Digesto, entre estes prudentes estão Pomponio, Florentino, Hermogeniano, Marciano, Papiniano e Gaio. Todos eles concordam com a existência do Direito Natural e com a tripartição do Direito. No entanto, para a construção da presente tese, menciona-se somente os textos de Ulpiano. Assim, depois de informar o que é Direito Natural, Ulpiano ilustra o que é Direito das Gentes:
(D.1.1.1.4. - Ulpianus libro primo institutionum) O Direito das Gentes é aquele do qual os povos humanos se utilizam. O que permite facilmente entender que ele se distancia do Natural, porque este é comum a todos os animais e aquele é comum somente aos homens entre si. (JUSTINIANO, 2002, p.18). Admitir que existe um Direito, comum a todos os povos, é admitir, à maneira estoica, que todos os homens estão irmanados, fazendo parte de uma sociedade universal, e que o Direito que decorre da reta razão é o mesmo para todo o gênero humano. Os romanos, deste modo, utilizavam, na prática, um conceito elaborado filosoficamente. Concebendo o homem cosmopolita, justifica-se o Direito das Gentes, pois “as normas consuetudinárias romanas,
consideradas comuns a todos os povos, são por isso aplicáveis não só aos cidadãos romanos, como também aos estrangeiros” (MARKY, 2012, p.15).
É preciso notar que também o ius gentium é incluído no Direito Natural (BOBBIO, 2006, p. 15). Décadas antes de Ulpiano, o jurisconsulto Gaio, nas suas Institutas, já afirma que o Direito das Gentes (ius gentium) é comum a todos os povos porque decorre da reta razão e o denomina Direito Natural no parágrafo inaugural de sua obra. “O ius gentium foi assim concebido como um ius naturale. Os dois termos eram sinônimos (CHAMOUN, 1977, p. 29).
(Gai. 1.1.) Do Direito Civil e Natural. 1. Todos os povos que são regidos por leis e costumes usam um Direito que, em parte, lhes é próprio e, em parte, é comum a todos os homens, pois o Direito que cada povo promulga para si mesmo esse lhe é próprio e se chama Direito Civil, Direito inerente à própria cidade. Mas o direito que a razão natural constituiu entre todos os homens e entre todos os povos que o observam, chama-se Direito das Gentes, como se disséssemos o direito que todos os povos usam. Assim, também, o povo romano usa um Direito que, em parte, lhe é próprio e, em parte, comum a todos os homens (GAIUS, 2004, p. 37).
A idealização e enunciação de um Direito supranacional demonstra que, na orbe romana, existia ao menos uma noção embrionária da autonomia jurídica da pessoa humana (REALE, 1956, p. 35).
Aplicar as ideias filosóficas da Grécia ao serviço do Direito foi, em Roma, obra de um momento. O conceito de jus gentium já era acanhado, teve de alargar-se, perder o caráter político internacional, para assumir o de regra aplicável a todos os animais que nascem no ar, na terra e no mar e daqui a criação do jus naturale [...]. A partir deste novo conceito filosófico do Direito, assombrosa foi a cooperação de homens notáveis no trabalho hercúleo da formação definitivamente científica do belo monumento [...] o pensamento jurídico de Roma tomou proporções gigantescas e pode dizer-se que não há em toda história da humanidade maior grandeza intelectual de um povo do que à que chegaram os romanos durante esse período (LOBO, 2006, p. 29).
Afigura-se-nos de difícil explicação o desenvolvimento decisivo do jus gentium, - que era um ordenamento jurídico garantidor das relações entre pessoas não integradas na comunidade política romana e, por conseguinte, não tuteladas pelo jus civile, - sem se admitir que ao menos um esboço ou rudimento de consciência jurídica da personalidade chegou a existir entre os habitantes do Lácio (REALE, 1956, p. 34).
Segundo os estoicos, o homem sábio e virtuoso entende os desígnios da Natureza e os acolhe, portanto Ulpiano demonstra que a escravidão não é natural, pois que todos os homens nascem naturalmente
livres. Assim, conclui que foram as sociedades humanas que criaram a servidão, afastando-se do ideal da Natureza.
“A escravidão não está de acordo com a lei natural, porque por natureza todos os homens são livres. Isto é emprestado da doutrina estoica”114(GAUDEMET, 1967, p. 605). “A filosofia distingue nitidamente os deveres impostos ao escravo por sua própria situação e aqueles que ele pode escolher realizar enquanto ser humano: (DUCOS, 2007, p. 130). Deste modo, explica que, tendo-se criado a escravidão, criou-se a manumissão, corrigindo- se pelo próprio Direito a distorção antinatural que o Direito instituiu. “Manumissão ou alforria é a dação em liberdade. É o fato jurídico pelo qual o
dominus115 liberta alguém de sua domicia potestas (poder senhorial). Pela
manumissão o senhor outorga liberdade ao seu escravo” (CRETELLA JR., 2003, p. 68).
(D.1.1.4. - Ulpianus libro primo institutionum) Também as manumissões são do direito das gentes. Vem, pois, a manumissão de “demissão pela mão”, isto é, a concessão da liberdade: pois enquanto o manumitido se libera da potestas, o que estiver em servidão se submete à manus e à potestas; Isto toma origem no direito das gentes, visto que por direito natural todos nasceriam livres e não se conheceria a manumissão, bem como se desconheceria a servidão. Mas depois que a servidão se iniciou pelo direito das gentes, seguiu-se o beneficio da manumissão. E como por um único nome natural seríamos chamados ‘homens’, por direito das gentes começamos a ser três gêneros: os livres, os servos (em oposição àqueles) e, como terceiro gênero, os libertos, isto é, os que deixaram de ser servos (JUSTINIANO, 2002, p.19). Mesmo, se considerado o Direito Civil como o Direito que hoje chamamos de Positivo, Ulpiano não o afasta da Natureza e tampouco o restringe ao direito escrito, sendo assim fiel ao ideal estoico de que o Direito é um meio de se alcançar a Justiça, da qual ele, como jurisconsulto, considera- se sacerdote. Isso se verifica nas seguintes citações de sua autoria: (D.1.1.6pr. - Ulpianus libro primo institutionum) “Ius civile é o que não se afasta no todo do direito natural ou do direito das gentes, bem como não serve a este em todas as coisas. Assim, quando acrescentamos ou subtraímos algo do direito comum,
114
Tradução livre do autor para o original em francês: “L'esclavage n'est pas conforme au droit naturel car, par nature, tous les hommes sont libres. Il s'agit là d'emprunts à la doctrine stoïcienne”.
115
tornamo-lo um direito próprio, isto é, um direito civil” (JUSTINIANO, 2002, p.20); e: (D.1.1.6.1. - Ulpianus libro primo institutionum). “Este nosso direito, portanto se estabelece ou por escrito ou não, como entre os gregos se diz: das normas, umas são escritas outras não escritas” (JUSTINIANO, 2002, p.20).
Provavelmente, os trechos das obras de Ulpiano mais conhecidos são aqueles que se referem à Justiça e ao Direito e estão no título I, do livro I, do Digesto. Particularmente populares são as três sentenças que se seguem, cuja notoriedade os transformou em bordões populares, muitas vezes proclamados sem que aqueles que os repetem reflitam na profundidade filosófica deles.
1) Em D.1.1.10pr. - Ulpianus libro primo regularum, tem-se: “Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu” (JUSTINIANO, 2002, p.21). Ora, se é uma vontade constante e perpétua, é inata, é universal e é comum a todo o gênero humano. É, pois, natural, não pode ser ensinada ou apreendida, só pode ser entendida, percebida através da razão do homem sábio e virtuoso, à maneira estoica.
2) Em D.1.1.10.1 - Ulpianus libro primo regularum), tem-se: “os preceitos do direito são estes: viver honestamente, não lesar outrem, dar a cada um o que é seu” (JUSTINIANO, 2002, p.21). O que fica implícito nessa passagem é que, se todo homem fosse sábio e virtuoso, a humanidade poderia prescindir do Direito que seria dispensável, pois reinaria a justiça. O Direito, portanto, é a arte de reconduzir o homem ao bom caminho, do qual se desviou pela sua ignorância ou loucura. “Os princípios básicos fundamentais do direito, tais como formulados por Ulpiano, ilustram essa preocupação de equidade e os laços estreitos, que para os romanos, uniam a moral e o direito”116 (GAUDEMET, 1967, p. 594).
Os estoicos, como foi visto, apiedam-se daqueles que erram ou pecam, porque o fazem por serem incapazes de discernir a verdade. E como também se falou, o Direito é uma técnica para se chegar à justiça. À justiça se chega corrigindo as falhas humanas e retornando as coisas ao estado natural,
116
Tradução livre do autor para o original em francês: “Les préceptes fondamentaux du droit, tels qu'ils sont formules par Ulpian, illustrent ce souci d'équité et les liens étroits qui, pour les romains, unissaient la morale et le droit.”.
à harmonia primitiva e original, ao status quo ante pré-caos, àquela plenitude ordenada do Universo.
3) Em D.1.1.10.2 - Ulpianus libro primo regularum, tem-se: “Jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto” (JUSTINIANO, 2002, p.21). Concluindo a tríade dos três mais populares enunciados de Ulpiano - quiçá de todo o Corpus Juris Civilis -, temos essa explicação do que consiste o conhecimento, a prudência do Direito. E mais uma vez Ulpiano é fiel ao Pórtico, pois afirma ser o Direito compreensão das coisas humanas, inspirada pela consciência das coisas divinas, que levam a desvendar e discernir o justo do injusto. O sábio estoico é justamente o homem virtuoso e capaz de desvelar os mistérios da Natureza e, portanto, da Divindade. Como se viu, a sabedoria estoica é conquistada por aquele que medita e, graças a isso, comunga com o Divino.
Ademais, Ulpiano deixa entender que existe um justo maior que o justo convencionado pelo homem em sociedade. “Sim, além desse justo convencional, há um justo que não depende das leis, nem dos contratos, nem das arbitragens, nem dos costumes. É o justo que independe de quaisquer convenções; é o justo pela simples natureza das coisas” (TELLES JR., 2001, p. 362).
Ulpiano, tendo farta obra jurídica teórica e doutrinária e estando imbuído pelo espírito do helenismo, transmitiu uma ampla visão do ordenamento jurídico romano com clareza, objetividade e perfeição poucas vezes encontradas em outros autores (AZEVEDO, 2001, p. 82), como na seguinte passagem: (D.1.3.41 - Ulpianus libro II institutionum) “Todo direito, pois, consiste ou em adquirir, ou em conservar ou em diminuir, de fato, ou se trata do modo como algo se torna de alguém conserva uma coisa sua ou um direito seu, ou de como aliená-lo ou deixá-los” (JUSTINIANO, 2002, p. 54).
“A cada momento, suas sentenças soam como paradigmas de conduta, que se estendem a toda a coletividade” (AZEVEDO, 2001, p. 82), como se tem em (D.1.3.8 - Ulpianus III ad Sabinum): “Os direitos não se estabelecem em razão de pessoas específicas, mas genericamente.” (JUSTINIANO, 2002, p. 47).
Como intérprete da lei, Ulpiano não desconhecia as armadilhas