- importante fonte jurídica relacionada com o trabalho do Direito Romano;
- Direito Romano-prudencial, perdeu um pouco da sua relevância, pois, o Direito Romano é relegado para fonte subsidiária;;
- Opinião Comum dos Doutores (como fonte de direito): critério quantitativo (Baldo);
critério qualitativo (defendida em Portugal pela Escola de comentadores de Bártolo e pelo Humanismo Jurídico);
critério misto ou da maioria qualificada.
- Factores para a vitalidade da cultura jurídica no período de 1415 a 1820: Internos:
• Universidade. Externos:
• pensamento intelectual (do direito em particular): a) Humanismo (mos gallicus, que não mos italicus); b) Racionalismo.
- Humanismo Jurídico:
contestação da metodologia medieval (nomeadamente, lição de Bártolo);
referência de que os juristas medievos haviam deturpado o Direito Romano (que não seria Direito Romano clássico, autêntico);
necessidade de uma restitutio (libertação do Direito Romano de glosemas, interpolações, etc); Restitutio: atitude filológica;
Retorno ao original: coloca-se em causa o Corpus Iuris Civilis, tendente a alcançar o Direito Romano Justineaneu, clássico.
- fraca influência nos juristas lusos. - Racionalismo Jurídico:
século XVIII;
linhas de pensamento:
• Escola Racionalista do Direito Natural; • Usus modernus pandectarum; • Iluminismo.
Escola Racionalista do Direito Natural: • Hugo Grócio e outros juristas;
• Direito Natural (eterno, imutável, baseado na razão humana/recta ratio, respeitado pelo direito positivo. Usus modernus padectarum:
• ajustamento do Direito Romano aplicável à realidade. Iluminismo:
A QUESTÃO DO NOVO CÓDIGO
- morte de D. José I e o afastamento do Marquês do Pombal, fez com que em 1776, D.Maria I nomeasse uma ”Junta de Ministros” para proceder à reforma da legislação vigente:
• 15 elementos;
• verificar a vigência e racionalizar a legislação; • verificar leis antiquadas;
• verificar leis revogadas.
• Verificar leis diversas/contraditórias. - participação de Melo Freire; - Junta de Censura e Revisão; - A censura de Ribeiro dos Santos: adepto do liberalismo;
ideias fundamentais:
• monarquia consensualista e representativa;
• constituição histórica limitada por um direito superior aos Reis e aos povos; • constituição histórica limitada pelos foros tradicionais;
• monismo legalista; • codificação uniformista;
• não considerar o direito romano como subsidiário; • abolicionismo da pena de morte.
- A contradita de Melo Freire:
adepto de um despotismo iluminado; ideias fundamentais:
• rei não deve o seu poder ao povo; • nada restringe o poder do rei;
• sucessão do rei deverá ser decidida pelas Cortes e não pelos princípios do Direito Público Universal e das Gentes;
• Rei equivale à ideia de Reino; • manutenção da pena de morte;
• não considerar o direito romano como subsidiário.
CODIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL DO SÉCULO XIX - 2º período, 2ª fase da História do Direito Português; - Influência da História do constitucionalismo:
sucessão das constituições escritas (actos adicionais);
alterações e ideias políticas, sociais, económicas (fenómenos sociais/factuais). - Sistema político:
ideia de constituição escrita; monarquia constitucional; separação de poderes; governo representativo; soberania popular nacional;
liberdade e igualdade de todos os Homens perante a Lei; direitos individuais naturais do Homem e do cidadão. - Constitucionalismo do século XIX:
monopólio da lei (modo de criação do Direito); monopólio do Estado (criador/aplicador do Direito); eliminação do pluralismo da 1ª fase do 1º período - Movimento geral de codificação:
Constituições;
Outros (Código Civil francês de 1804 e Código de Seabra de 1867).
- Evolução cronológica da ideia de “Constituição”, como núcleo de princípios fundamentais da Sociedade (Constituições materiais);
- Caracteres das constituições liberais-formais (Maurice Hariou):
a) fundação efectuada por um poder constituinte (que não um mero poder legislativo); b) especial formalização dos textos constitucionais (que não poder legislativo ordinário); c) estatuto fundamental do Estado.
- Constituições antigas: • processo lento;
• condicionalismos complexos; • contrato entre Soberano e o povo. • visam o Bem Comum.
- Constituições modernas: • processo repentino;
• representação da causa final;
• contrato entre o Soberano e a comunidade (todos os membros). • visam o Bem Comum.
- Origem das principais constituições liberais; - Tipologia das constituições liberais:
a) Constituição americana de 1787 (liberalismo anglo-saxónico):
- conjunto de direitos individuais e naturais que não poderá ser racionalmente reduzido à sociedade (como por exemplo, o direito de propriedade), os quais terão de ter intervenção do Estado;
- difere do constitucionalismo inglês, porque não deu origem a qualquer texto constitucional escrito unificado. b) Constituições de origem francesa (liberalismo provindo originado pela Revolução Francesa):
- “Contrato Social”: os indivíduos são detentores da liberdade (direitos naturais), a qual atribui ao Estado, que a devolve em plena igualdade aos indivíduos;
- 1ª Constituição Francesa: 1791 (…), 1793, (…), 1795, (…), 1799, (…), 1802, (…), 1804 (…), 1814 (…), 1815 (…), 1830 (…), 1848 (…), 1852 (…), 1875 (…), 3ª República;
- 1791, Assembleia Legislativa francesa eleita por sufrágio universal e directo; c) Constituições espanholas (1812/…):
- Influência da constituição francesa;
- Influencia os textos constitucionais liberais portugueses. d) Textos constitucionais portugueses do século XIX:
- Constituição de 1822, com influências da: » Constituição de Cádis de 1812;
» Constituição francesa de 1791; » vigência: 1822/23; 1836/38.
- Carta Constitucional de 1826, com influências da: » Carta Constitucional Brasileira de 1824;
» vigência: 1826/28; 1834/36; 1842/1910. - Constituição de 1838, com influências da: » Constituição Belga de 1831;
» Constituição Espanhola de 1837; » vigência: 1838/42.
- Textos constitucionais portugueses do século XIX: indefinição institucional do Estado pós-Pombalino. - Implantação do liberalismo (ideias demo-liberais) em Portugal e sua conjugação nos textos constitucionais: lutas intrínsecas:
• consensualistas (Ribeiro dos Santos) e absolutistas (Melo Freire); • estrangeirados e tradicionalistas;
• “partido francês” e “partido inglês”. invasões:
• espanhola (Olivença), “guerra das laranjas”; • invasões napoleónicas;
• gestão de Beresford.
pensamentos inovadores da liberdade, igualdade e fraternidade (cultura letrada humanista; propaganda liberalista via imprensa.
- De Gomes Freire a 1820; - Revolução ou Restauração?; - As Leis Fundamentais:
Constituições anteriores a 1820 (Almeida Garrett): a) livres e representativas;
b) princípios sólidos e naturais;
c) derivação do Poder real de princípios democráticos (base representativa); d) carecia de regularidade/nexo de harmonia;
e) carecia de garantias contra infracções ilegítimas da lei ordinária. Tipologias de Constituições (António Ribeiro dos Santos): a) Leis Fundamentais escritas;
b) Leis Fundamentais consuetudinárias (costumes gerais e notórios por consentimento tácito dos seus Princeps):
- professavam a religião cristã; - indivisibilidade do reino;
- indivisibilidade dos bens, costumes, Coroa; - estabelecimento das Cortes;
- liberdade para tributar o povo (...).
Constituição de 1822:
b) Fontes:
- Constituição Espanhola de 1812;
- Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. c) Poderes:
- legislativo, executivo, judicial; - Conselho de Estado. d) Poder Legislativo: - uma Câmara única;
- deputados eleitos por 2 anos;
- sessão legislativa de 3 meses prorrogados por mais um; - sufrágio directo e quase universal;
- veto do monarca (com efeito suspensivo).
e) Poder Executivo: exercido pelo Rei através dos Secretários de Estado, os quais eram: * demitidos livremente pelo Rei;
* responsabilizados criminalmente perante as Cortes. f) Rei:
- autoridade provinda da Nação; - irresponsável por qualquer acção; - sem iniciativa legislativa.
g) Soberania: reside essencialmente na Nação. - A contra-revolução tradicionalista:
divergência aparente entre vintistas e realistas (defensores do Rei): • ambos são restauracionistas;
• divergem, apenas, no respectivo conteúdo; • ambos rejeitam um despotismo iluminado;
• vintistas, defendem uma “nova sociedade” com os cidadãos como elementos estruturais intermediários; “Vilafrancada” e “Abrilada”: projectos legislativos.
- O novo Código de D. João VI:
D. João VI organizou uma Junta encarregando-a de preparar um Projecto de Lei Fundamental, composta por 14 membros e presidida pelo Duque de Palmela;
Objectivos reais da Junta:
• estruturação dos direitos fundamentais;
• aproximação analógica às mais avançadas monarquias da Europa. Extinta por ausência de consenso.
- Regresso à Ordem Tradicional: Carta Constitucional de 1826: a) Fontes: - Constituição Brasileira de 1824; - Constituição portuguesa de 1822; - Carta francesa de 1814. b) Poderes: - Legislativo; - Executivo; - Judicial;
- Moderador (Conselho de Estado). c) Poder Legislativo (Cortes Gerais): - Câmara de Deputados:
* eleita por sufrágio indirecto e restrito (censitário); * legislatura de 4 anos;
* sessão anual de 3 meses. - Câmara dos Pares:
* membros vitalícios e hereditários; * sem número fixo;
* nomeação régia.
- Legislações são votadas pelas duas Câmaras, necessitando de sancionamento do Rei, o qual tem o direito de veto absoluto.
d) Poder Moderador:
- exercido pelo Rei, com a cooperação e assistência de um Conselho de Estado, podendo: * adiar as Cortes Gerais;
* demitir a Câmara de Deputados. e) Poder Executivo:
- desenvolvido pelos ministros, os quais são nomeados/demitidos pelo Rei, e que referendam os actos deste. - 1826:
morte de D. João VI;
D. Pedro é Imperador do Brasil;
D. Miguel encontra-se no exílio em Viena;
Testamento de D. João VI: instituiu-se um Conselho de regência, sob a presidência da Infanta Dª Isabel Maria.
Questão política/Sucessão Régia (?).
- D. Pedro, sucessor da Coroa, abdica em favor de sua filha Dª Maria da Glória, de 6 anos de idade. - D. Miguel jura esponsais à sobrinha de 8 anos de idade;
- Novo texto constitucional: Constituição de 1838: a) Fontes: - Constituição de 1822; - Carta Constitucional de 1826; - Constituição Belga de 1831; - Constituição Espanhola de 1837. b) Poderes: - Legislativo;
- Executivo (sem Conselho de Estado); - Judicial.
c) Poder Legislativo, desenvolvido por duas assembleias: - Câmara dos Deputados;
- Câmara dos Senadores:
* eleitos por sufrágio directo e censitário; * deputados eleitos por 3 anos;
* leis são aprovadas pelas duas Câmaras, tendo o Rei de veto absoluto. d) Poder Executivo:
- Rei nomeia/demite livremente os ministros;
- ministros referendam os actos régios, pelos quais ficam responsáveis. - O Cabralismo;
- Os actos adicionais;
- O processo de implantação do liberalismo; - A estabilidade constitucional.
O MOVIMENTO GERAL DA CODIFICAÇÃO
- Codificação/racionalização da Ordem Jurídica: meados do século XIX; - Factores conducentes para a codificação:
amadurecimento da ciência do direito amenização da vida política.
- Influências:
autores da Escola do Direito Natural moderno; autores da corrente dos Usus Modernus Pandectarum;
vontade política de se proceder a reformas legislativas profundas; movimento reformista e revolucionário português, a partir de 1820;
- Recurso ao Direito Romano conforme à boa-razão, como fonte de direito subsidiária; - Recurso ao Direito das Nações estrangeiras consideradas iluminadas;
- Visão racionalista, no sentido da criação de Códigos. - Direito Comercial:
codificação comercial portuguesa: Ferreira Borges (Código Comercial de 1833); importância do comércio para Portugal e para a generalidade das nações; objectivo:
• Código de Comércio (sistema comum);
• Evitar legislação comercial fragmentária e dispersa insuficiente; • Codificar normas de direito mercantil e de direito marítimo. aplicação ao direito comercial:
• direito subsidiário: leis das nações civilizadas e polidas da Europa; • praxes e usos das praças comerciais.
- Criação de “prémios” para projectos de Códigos de Comércio: insucesso de várias Comissões instaladas; - Trabalho individual de Ferreira Borges, como primeiro Código do Direito Comercial, tendo em atenção na sua elaboração:
jurisprudência terra/mar; costumes/usos do mar;
julgados de diferentes Tribunais mercantis; grande experiência do autor;
fontes:
• Códigos do Direito Comercial da Prússia, Flandres, França, Itália e Espanha; • Leis comerciais Inglesa, Escocesa, Russa e Alemã.
legislação pátria ultrapassada;
doutrina nacional e estrangeira diversa.
- Código Comercial de 1833 (aprovado por Decreto de 18 de Setembro de 1833), composto por três partes: comércio terrestre;
comércio marítimo;
organização do foro mercantil e das acções comerciais.
- Código Comercial de 1833 (revogado pelo Código Comercial de 1888, de Veiga Beirão), composto por quatro partes:
comércio em geral;
contratos especiais de comércio; tradição do comércio marítimo; matéria adjectiva afastada do Código. - Direito Administrativo:
sucessivos códigos; oscilação entre:
• modelo francês centralizador; • tradicional autonomia municipal.
Conceitos de câmara, vereador, província, concelho, comarca, perfeito, sub-perfeito, provedor, distrito, freguesia, administrador, regedor, governador civil.
- Direito Penal:
movimento de humanitarismo do Direito Penal: proporcionalidade das penas aos delitos; caracteres do Direito Penal antes do regime liberal do século XIX:
• penas corporais; • penas infamantes;
• penas arbitrárias (regra geral);
• penas de aplicação desigual (condição social do réu); • penas transmissíveis;
• punem-se factos absurdos e de escassa relevância ético-social; • admissão da tortura como meio de prova.
Caracteres do trabalho de Freire de Melo (1822):
• influência da escola humanitarista de Beccaria e Filangieri; • raízes filosóficas aos autores racionalistas (século XVII/XVIII); • ética racionalista;
• rejeita formas gravosas de reacção social (penas cruéis e infamantes, prisão perpétua, pena de morte); • proporcionalidade entre penas e delitos;
• clareza e segurança da lei penal (precisas, gerais, não deixadas ao livre arbítrio); • impugnação da transmissibilidade das penas;
• função preventiva da prisão;
• mantém pena de morte (para casos de assassínio voluntário e traição à pátria). - Direito Civil:
Código de Seabra de 1867. - Direito Processual:
Civil e Penal;
1º Código do Processo Civil (1876); Código do Processo Comercial (1939); Código do Processo Penal (1929).