SebentaAssoc

A PERIODIFICAÇÃO DA HISTÓRIA DO DIREITO

TERMO DE ORDEM

- Início do estudo com a fundação da nacionalidade Portuguesa (repercussões derivadas para o período pós-romano; pós-romano; monarquia visigótica; influências árabes; processo de reconquista; formação dos reinos cristãos);

- Artificialismo do marco inicial;

- A dependência de Portugal (reflexos políticos, não jurídicos).

A PERIODIFICAÇÃO

- A periodificação: datas-barreira;

- Artificialismo da periodificação (subjectivismo); - As tendências/grau do artificialismo (da periodificação);

- A intervenção da “forma mentis” do historiador; arbitrariedade do historiador; história dos factos económicos ou jurídicos, etc;

CRITÉRIOS ADOPTADOS PELA HISTORIOGRAFIA JURÍDICA NACIONAL PARA DIVIDIR A HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

1. FACTORES POLÍTICOS (formas do Estado) – Drs Caetano do Amaral, Melo Freire, Coelho da Rocha, Alexandre Herculano, Gama Barros)

Períodos: a) pré-romano; b) romano;

c) visigótico ou germânico; d) reconquista;

e) monarquia limitada ou feudal; f) monarquia absoluta;

g) monarquia liberal-constitucional; h) republicano.

Críticas:

- Dois critérios (étnico-jurídico e político, estritamente);

- Redução da história jurídica à história dos factos políticos (história do Estado). 2. FACTOR RELATIVO AOS REINADOS (Prof. Marcello Caetano)

Críticas:

- Redução da História do Direito à História do Estado; - Estado equivalente a Administração Pública;

- Convicção de uma homogeneidade das formas políticas; - Predomínio do Direito Público sobre o Direito Privado.

3. FACTOR DO PREDOMÍNIO DO ELEMENTO EXTERNO (FONTES) SOBRE O JURÍDICO-INTERNO (INSTITUIÇÕES)

Períodos:

a) Formação jurídica-consuetudinária (costume), desde o século XI a D. Afonso III; b) Grande predomínio da legislação geral e escrita (dispersa; codificada; Ordenações);

c) Moderno, caracterizado pelo “predomínio” despótico e exclusivo da lei como fonte do direito; grandes codificações científicas.

Críticas:

4. FACTOR INTERNO, EM TERMOS JURÍDICOS (domínio das fontes), Prof. Cabral Moncada - Génese do critério adoptado;

- Critério exclusivamente jurídico (que não político ou étnico), isto é, periodificação da matéria jurídica; - Determinação dos sistemas jurídicos predominantes;

- Concepções da escola Kelsiana. Períodos:

a) Sistema primitivo ou ibérico, dos tempos remotos até à Constituição de Caracala de 211; b) Sistema do Direito Romano vulgar, de 211 à Lex Visigothorum Recesvindiana (LVR); c) Sistema Romano-gótico, desde a LVR até ao século XI;

d) Sistema germânico ou germano-ibérico, desde o século XI até meados do século XII (reinado de D. Afonso/1245-1279);

e) Sistema do Romanismo Justineaneu, de D. Afonso III às primeiras tentativas de codificação, a partir dos meados do século XVIII;

f) Sistema do Direito Natural, até às modernas tendências do “Direito Social” dos nossos dias. Críticas:

- A modernidade da ideia de Sistema Jurídico, Ordem Jurídica; - A pureza/abstracção da “norma jurídica”, está colocada em causa; - Contexto social e institucional;

- A continuidade histórica e a estrateficação dos sistemas jurídicos.

5. PERIODIFICAÇÃO ADOPTADA (Profs. Rui e Martim de Albuquerque) Períodos:

a) 1º Período (da fundação do Reino a 1415) – Ordem Jurídica Pluralista;

b) 2º Período/1ª fase (de 1415 a 1820) – Concentração nas mãos do Estado das fontes de produção jurídica, exclusivamente ou quase;

c) 2º Período/2ª fase (de 1820 aos nossos dias) – Ordem Jurídica Monista.

O FENÓMENO JURÍDICO NO PRIMEIRO PERÍODO DA HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS (PERÍODO PLURALISTA)

a)Série de factos normativos de proveniência diversa (romana; germânica; canónica, etc);

b)Heterogeneidade de fontes de direito (costume, direito prudencial, direito supra-estatal, direito estatal, direitos locais, etc);

c)Inexistência de domínio do direito provindo do Poder Central;

d)Direito provindo de uma pluralidade de instituições (longe da figura do Estado); e)Jurista como Conditor Iuris, cultor do Direito sem fronteiras;

f)Homem com fim metafísico (dimensão espiritual);

g)Predomínio da “Respublica Christianna” (Comunidade Internacional).

O FENÓMENO JURÍDICO NO SEGUNDO PERÍODO DA HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS (PERÍODO MONISTA)

a)Surgimento do moderno conceito de Estado;

b)Pretensão do Estado em dominar o direito (monopólio do Direito); c)Disciplinar o valor do costume, direito prudencial e direito supra-estatal; d)Redução do Direito àquele que o Estado produz;

e)Identificação do Direito com a Lei;

burocrático/autoritário, como mero aplicador do Direito; g)Repúdio da exegese dos doutores;

h)Redução e/ou limitação Estadual do Direito Natural (diferentemente das teorias de Thomas Hobbes, Hugo Grotio e Rousseau);

i)Limitação/restrição voluntarista do costume;

j)Divisão do próprio poder do Estado: poder executivo, judicial e legislativo;

l)Início com as Descobertas – Idade Oceânica - (conquista de Ceuta, 1415), diferentemente da teoria da continuidade histórica;

m)Duas fases: de 1415 a 1820 (revoluções liberais) e de 1820 aos nossos dias.

ELEMENTOS COMUNS ÀS DUAS FASES DO SEGUNDO PERÍODO - Conquista das fontes do Direito por parte do Estado;

- Direito Natural como produto voluntarista (vontade do Estado).

PRIMEIRA FASE DO SEGUNDO PERÍODO (MONISMO FORMAL)–1415/1820 a)Estabilidade do Direito Público e desenvolvimento progressivo das doutrinas políticas;

b)Permanência das linhas mestras do Direito Privado (sensação de imobilidade da Ordem Jurídica); c)Uniformidade do trabalho desenvolvido pela doutrina (opiniões comuns);

SEGUNDA FASE DO SEGUNDO PERÍODO (MONISMO MATERIAL)-1820/(....) a)Nova força dos conceitos de “Estado” e de “indivíduo”;

b)Constituição escrita (diploma completo, raciocinado, metódico), como Lei Fundamental; c)Tese do Direito como função do Estado;

d)Monismo formal e material (superioridade do comando legislativo); e)Perspectiva positivista da “plenitude da Ordem Jurídica”;

f)Lei como comando resolutivo de todos os casos (não deixando espaço para lacunas); g)Códigos e legislação avulsa (diferentemente das Ordenações);

h)Escola Histórica (Savigny) com superioridade do costume (maleabilidade superior à da Lei); i)Direito prudencial, meramente interpretativo ou exegético da vontade do Estado;

j)Juristas, labor exegético, científico.

1º PERÍODO DA HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

JUSTIÇA E O DIREITO SUPRAPOSITIVO

JUSTIÇA UNIVERSAL: condição da Sociedade - Idade Média: Direito em função da Justiça;

- Sociedade Justa/Homens Justos/Justiça/Perfeição Humana/Homem Justo/Homem Perfeito; - Acatamento da Lei Divina e da Lei Natural;

- Justiça como virtude de todas as virtudes; hábito continuado – Cícero, Santo Agostinho e Ulpiano; - Pensamento greco-romano e judaico-cristão: Justiça/Ordem Jurídica (Direito)/Ordem Moral.

JUSTIÇA PARTICULAR

- Justiça Particular (virtude específica, relações inter-subjectivas); - Justiça Universal (virtude das virtudes, relações intra-subjectivas); - Objecto imediato da Justiça: atribuição do Seu a cada qual (Aristóteles);

- Crítica pelas Escolas modernas às Escolas medievais sobre o que se considera como Seu (concepção abstracta);

- Seu: determinação de acordo com o Direito Natural, utilizando o “Recto Juízo” (Álvaro Pais, Cícero, Santo António);

- Justiça:

a) Natureza: vontade constante; b) Propósito: atribuição do Seu;

c) Determinação quantitativa: de acordo com as modalidades da Justiça.

MODALIDADES DA JUSTIÇA 1. CRITÉRIO DAS PARTIDAS

a) Justiça espiritual: atribuição a Deus de quanto Lhe é devido pelo Homem; b) Justiça política: atribuição pela comunidade aos respectivos membros; c) Justiça contenciosa: dos pleitos.

2. ÁLVARO PAIS

a) Latria: Justiça para com Deus;

b) Dulia: Justiça para com as criaturas merecedoras de respeito/consideração; c) Obediência: Justiça para com os superiores;

d) Disciplina: Justiça para com os inferiores; e) Equidade: Justiça para com os iguais. 3. FILOSOFIA ESCOLÁSTICA

Justiça Particular:

3.1) Justiça comutativa ou sinalagmática: - Relações entre iguais (pessoas privadas); - Absoluta igualdade;

- Cariz quantitativo; - Ex: indemnização;

- Relações entre as pessoas; - Igualdade aritmética. 3.2) Justiça distributiva:

- Relação do conjunto político com as pessoas singulares;

- Distribuição dos encargos/prémios de acordo com as possibilidades, dignidade e mérito de cada um; - Necessária desigualdade;

- Ex: Impostos; - Igualdade geométrica. 4. JUSTIÇA OBJECTIVA

- Modelo de conduta: Vontade de Deus (perfeição constante, modelar, inalterável, permanente); - Justiça (forma pura) era identificada a Deus;

- Deus (Justiça) criou os Homens à sua imagem e semelhança e, como tal, Justos; - Justiça Humana (reflexo da Justiça Divina);

- Justiça Objectiva (imutável, constante) e Justiça Subjectiva (mutável); - Bonnus pater familiae: Homem médio (exemplo a seguir de Justiça).

DIREITO SUPRAPOSITIVO E DIREITO HUMANO

DIREITO DIVINO

- Ordem Jurídica medieva: a)Normatividade complexa;

b)Realidade que ultrapassa o Homem-Deus;

c)Imprecisão terminológica (Direito Divino/Direito Natural). Equivalência conceptual para autores como Vicente Hispano e São Tomás de Aquino.

- Santo Agostinho:

a) Lei Eterna – razão/vontade de Deus que manda conservar a ordem natural e poibe que ela seja perturbada (Lei Divina);

b) Lei Natural – inscrita por Deus no coração dos Homens. - Doutor Angélico:

a) Lei Eterna; b) Lei Natural; c) Lei Divina; d) Lei Humana.

- Ausência de univocidade do conceito de Direito Natural:

a) Gaio: realidade eminentemente racional (comummente adoptada em Portugal por Vicente Hispano e João de Deus);

b) Ulpiano: instinto, comum aos seres racionais e irracionais. - Concepções do Direito Natural:

a) Racionalista (pensamento medievo);* b) Voluntarista (Duns Scoto);*

c) Sacral (Santo Agostinho);*

d) Derivado da Natureza (Alain de Lille);* e) Profano (Welzel);**

f) Laico (Alfred Vedross);**

* Direito Natural teológico, reportado a Deus, não se contestando a sua existência; ** Direito Natural exterior à imagem de Deus.

- Direito Natural medievo (São Tomás de Aquino e Santo Agostinho): a) Transcendente relativamente aos titulares do Poder;

b) Verdadeira Ordem normativa; c) Ordem obrigatória;

d) Ordem vinculativa;

e) Sobrepunha-se à vontade dos governantes e dos súbditos; f) Anterior ao próprio poder político e à colectividade; g) Subordinação do governante à Lei Natural;

h) Necessária adequação e conformação da lei positiva; i) Lei positiva contrária, não possui qualquer valor;

j) Dever de obediência e Dever/Direito de resistência (João das Regras); k) Inderrogável;

l) Imóvel; m) Eterno; n) Irrevogável;

o) Petrificado e estagnado;

p) Admitiu-se, porém, uma certa flexibilidade do Direito Natural (por parte de canonistas, teólogos, juristas e, sobretudo, São Tomás de Aquino e as correntes do Jusnaturalismo):

Princípios gerais, imóveis, primários; Princípios particulares, móveis, secundários. - Ius Gentium (Direito das Gentes):

a)Ordem suprapositiva e supra legal; b)Direito supra regna (regnum);

c)Direito Humano universal e para-universal; d)Direito consuetudinário;

e)Posterior ao Direito Natural; f)Anterior a qualquer lei escrita.

DIREITO CANÓNICO

- Direito supra Estatal (regnum, Respublica, Status, Rei publicae, coroa....); - Refutação dos conceitos de Direito Pontifício ou Direito das Decretais; - Direito Canónico:

a) conjunto de normas jurídicas relativas à igreja;

b) complexo de leis/cânones (regras/normas, que não legislação civil secular) estabelecidas, propugnadas ou aprovadas pela autoridade eclesiástica para regular a instituição/sociedade eclesiática.

- Fontes do Direito Canónico: Sagradas Escrituras; Tradição; Costume; Cânones; Decretais;  Doutrina; Concórdias e concordatas. - Sagradas Escrituras: • Antigo e o Novo Testamento;

• Preceitos cerimoniais, judiciais e morais. - Tradição:

• Conhecimento translactício de um acto de autoridade revelado pelas Sagradas Escrituras, por via escrita ou oral.

- Costume:

• usos comunitários, juntamente com a convicção de obrigatoriedade; • suprimento de lacunas da legislação;

• não admissão do costume contra-legem (só se consentido pelo Papa); • Requisitos:

- antiguidade; - racionalidade;

- consensualidade (comunitária).

- Cânones (Sinodal, Estatuto, Edicto, Sanção): • determinações conciliares;

• concílio (assembleia eminentemente religiosa, reunião do clero); • Escalas (Universal, Nacional, Regional);

• Concílios Universais ou ecuménicos;

• Conciliaristas vs Curialistas (supremacia da Curia/Papa sobre o concílio). - Decretais (Constitutiones):

• legislação do Pontífice Romano (diferentemente dos concílios que emanavam os designados estatutos); • Corpus Iuris Canonici/compilações diversas.

• Opinião/Obra científica dos juristas;

• Utrumque Ius (aliança da lei canónica com a lei secular);

• Século XII/XIII: foi superada a concorrência entre a lei civil e a lei canónica (Subsidiariedade mútua, Franz Wiaecker);

• Canonistas: Decretistas (Decreto de Graciano) vs Decretalistas (Decretais); • Escolas do Direito Canónico (Idade Média): glosadores vs comentadores. - Concórdias e concordatas:

• Acordos entre o Rei e a Cúria Romana: Rei/Clero, no sentido de definir direitos/deveres recíprocos de ambas as partes;

• Acordos Rei /Cúria Romana e Rei/Clero.

- Relação entre o Direito Canónico e o Direito Real: superioridade assumida da Ordem eclesiástica;

beneplácito régio (D. Pedro I) para deferimento de leis/actos autoritários da Igreja; Restrições da vigência do Direito canónico na ordem jurídica nacional:

- beneplácito régio;

- anticlericalismo da população;

- numerosas heresias ao credo religioso.

aplicação do direito canónico nos Tribunais civis/seculares (para além da organização judiciária eclesiástica), atendendo:

- às matérias; - à pessoa.

momentos da aplicação do direito canónico na ordem jurídica nacional: - 1ª fase: preferencial em detrimento da lei civil;

- 2ª fase: subsidiária: em matérias de pecado.

- Codificação do Direito Canónico (Corpus Iuris Canonici):

a) Decretum (ou Decreto de Graciano), coligido por Graciano cerca do ano de 1140;

b) Decretais (1234), conjunto de decretos pontifícios do séculos XII e XIII, reunidos sob o pontificado de Gregório IX, constituído por 5 livros:

- jurisdição eclesiástica; - processo canónico; - situação jurídica do clero; - direito civil;

- direito penal.

c) Sexto, Livro Sexto das Decretais, decretais posteriores a 1234 e promulgadas por Bonifácio VII;

d) Clementinas, Livro ou Livro Sétimo recolha de decretais subsequentes publicadas por Clemente V em 1313; e) Extravagantes de João XXII e Extravagantes Comuns.

DIREITO POSITIVO (“IUS REGNI”)

DIREITO LEGISLADO

- Ordenamentos Jurídicos anteriores à constituição da nacionalidade: povos primitivos da Península (Iberos, Lusitanos, etc);

Direitos germânicos (leis dos Visigodos), povo que dominou a Península durante séculos e cujo império terminou com as invasões muçulumanas;

Textos legais Visigodos:

a) Código de Eurico (Codex Euricianus): * ano de 476;

* Rei Eurico ou Teodorico II (irmão daquele Rei); * participação de juristas de origem romana. * influência jurídica de Roma;

* Direito Romano vulgar;

* Doutrina da dualidade legislativa ou da personalidade do Direito: - Código de Eurico aplicável aos Visigodos;

- Breviário de Alarico aplicável aos Romanos. * Princípio da personalidade (Prof. Paulo Merêa):

- nada se refere no Código de Eurico quanto à tese da territorialidade; - romanização dos textos;

- a existência de algumas leis territoriais, não implica a territorialidade. * Princípio da territorialidade (Prof. Garcia Gallo, tese clássica):

- defende a aplicação territorial por não existir qualquer norma de direito internacional privado no Código de Eurico;

- forte influência do direito romano vulgar no Código de Eurico; - algumas normas do Código de Eurico são tipicamente territorais;

- revogação por parte do Código de Eurico de algumas normas do Código de Teodósio; - proibição directa de aplicação de qualquer outra legislação na comunidade;

- inexistência de dificuldades de aplicação do Breviário de Alarico aos visigodos. b) Breviário de Alarico (Lex Romana Visigothorum):

* ano de 506;

* derivado de legislações germanas e escritos de juristas. c) Código de Leovigildo (Codex Revisus):

* ano de 572-586; * Rei Leovigildo.

* Revisão do Código de Eurico. d) Código Visigótico:

* ano de 654; * Rei Recesvindo;

* transição entre o rigor do direito romano e os costumes do povo godo;

* início da monarquia portuguesa (elementos que se vão progressivamente esbatendo); * continuação da sua vigência durante o domínio árabe;

* quebra da sua relevância no século XIII, com a redescoberta do Direito Romano Justineaneu e com o crescimento da legislação nacional.

 Leis de Leão, Coiança e Oviedo: - Cúrias ou Concílios (?).

Leis Gerais Portuguesas (ordenação, degredo, carta, postura, constituição, etc): - 1º momento (papel modesto):

* poucos diplomas com regras gerais, abstractas e de natureza coactiva;

* alguns diplomas dotados de força cogente, mas sem generalidade e abstracção, isto é, singulares e concretos. - 2º momento (monopolização do Direito positivo pelo príncipe, monarca):

**a função ou poder legislativo tornou-se missão do monarca, seja nas cúrias (conselho régio) ou nas cortes; **subordinação do Direito real a outras ordens normativas, tais como o Direito Divino e o Direito Natural; **supremacia da coroa em termos de Direito e de poder efectivo;

**influência dos juristas educados à luz do Direito Romano Justineaneu; **carácter vinculante do poder legislativo real;

**publicidade e registo da lei: registadas pelos tabeliães e lidas no Tribunal; **aplicação da lei no espaço:

# a todo o território, aquelas que derivassem do poder central;

# a uma área geográfica restritiva, aquelas que tivessem por âmbito de aplicabilidade comunidades inferiores (concelhos), tais como posturas;

**entrada em vigor: após a leitura do texto da lei; **aplicação no tempo: não retroactividade.

DIREITO PACTUADO OU OUTORGADO Cartas de privilégio:

- Sentido lato: documentos que atribuem prerrogativas, liberdades, franquias e isenções de qualquer ordem; - Sentido estrito: documentos, que embora de índole diverso, apresentam como característica dominante comum, traçarem um regime específico para certo território/comunidade.

Cartas de povoação:

- Atrair habitantes para certas zonas geográficas escassamente povoadas; - Fisionomia económica;

- Estatuto dos futuros colonos, quanto às condições de exploração da terra; - Condições de assentamento da terra.

Forais (cartas de foral):

- Mais extensos, focando maior número de matérias que as cartas de povoação; - Carta constitutiva de um município (Alexandre Herculano);

- Incluem matéria relativa ao Direito da Família e das Sucessões, preceitos de natureza processual, militar, fiscal, penal e administrativa;

- Outorgados pelo monarca, senhor eclesiástico ou instituição religiosa.  Foros municipais, costumes ou estatutos:

- Mais exaustivos que os forais; - Continham regras de direito privado.

COSTUME E DIREITO JUDICIAL Costume:

- uso em conjunção com a convicção de obrigatoriedade; - direito não reduzido a escrito;

- formação espontânea do direito;

- formado por processo diferente do legislativo; - criação não intencional;

- fonte jurídica por excelência (fundação da nacionalidade); - fonte relacionada com a tradição;

- caracter de infixidez ou fluidez, flutuabilidade; - meramente verbal;

- requisitos:

a) antiguidade (glosadores como Acúrsio e Baldo); b) racionalidade (razão, direito natural e direito divino); c) consensualidade (consenso da comunidade); d) bem comum;

e) aceitação pelo legislador;

f) conformidade com a lei divina e da lei natural.

- Subalternização do costume face às fontes escritas do direito; - Aplicação do costume pelos Tribunais.

Estilo (costume judicial):

- autonomização dos usos para o trabalho dos Tribunais. Façanhas ou alvidros (direito judicialista):

- acção heróica, singular, assinalada, fora do comum/normal; - caso notável;

- padrão normativo para o futuro;

- faculdade da Justiça em integrar uma lacuna ou criar uma norma; - criação de acordo com o costume e a equidade;

- fonte que resultava não da lei, mas sim da resolução judicial.

- fora da esfera criativa do Poder: • semelhança com o costume;

• não dominável pelo Princeps, contrariamente ao costume. - função criadora de normas jurídicas;

- papel interpretativo e integrador da lei;

- tradutor da capacidade inventiva (inventio) do prudente; - ordem normativa criada pelos prudentes:

• os que conhecem o justo e o injusto; • os que conhecem o Direito;

• aqueles que têm autoridade (auctoritas) para declarar/julgar a verdade jurídica no caso concreto. - Jurisprudência medieva (Iuris prudentia, Direito prudencial):

• saber socialmente reconhecido; • baseado na auctoritas;

• desprovido de Poder;

• construção do Direito em termos científicos; • independência face a qualquer forma de Poder. - Lei:

• baseada no Poder (Potestas); - Jurisprudência moderna:

• juiz actual é um funcionário do Poder; • Ius imperii de julgar do Estado; • Magistrado;

- Juiz romano clássico: • privado;

• pretor de Roma instruía a instância, administrava a justiça, autorizava o processo, mas não julgava; • nomeado pelas partes livremente;

• declarava a sua opinião consoante aquilo que observava do litígio/processo; • o pretor romano (magistrado), ficava incumbido da execução da decisão; • poderia o juiz recorrer ao parecer (sententia) do prudente.

- razões para o florescimento/desenvolvimento do Direito Prudencial (reinado dos Juristas); • deficiência do direito existente;

• carácter fragmentário e localista do costume;

• necessidade de colmatar as lacunas do Ordenamento Jurídico escasso;

• indispensabilidade de construir um sistema jurídico que respondesse às exigências de uma sociedade em desenvolvimento político, social e económico.

- Do Direito Romano do Lácio à vulgarização:

• Império Romano, estende-se desde a velha cidade de Lácio, até ao Mediterrâneo (na integralidade) e à maior parte da Europa;

• Domínio político e consequente imposição do Direito; - Processo de implantação gradual do Direito Romano: 1º) Concepção personalista do Direito:

a) “Romanismo Directo”;

b) Ius civile romanum (Direito Civil romano), difere dos direitos dos não-cidadãos;

2º) Roma passou de cidade-estado para espaço geográfico-político e consequente expansão: a) tendências para a generalização/uniformização jurídica;

b) ampliação da aplicação do Direito das gentes (Ius gentium); c) concessão do estatuto pessoal dos romanos aos não-romanos; d) aniquilamento/afastamento dos direitos particulares ou indígenas; e) “Romanismo vulgar ou Vulgarização”;

a) Império do Ocidente: capital em Roma; b) Império do Oriente: capital em Bizâncio; c) Duas ordens jurídicas distintas. - Império (Direito) Romano do Oriente: • influenciado pela cultura helénica e grega; • altos padrões de técnica jurídica;

• atinge o seu expoente no século VI, com a obra de Justineano: Corpus Iuris Civilis (composição de vários textos jurídicos).

- Império (Direito) Romano do Ocidente: • processo de vulgarização gradual;

• culmina em 476, com a queda do Império de Roma;

• Direito Romano vulgar (até aos fins do século XI), que fora contrariado por direitos indígenas e corrigido/adaptado por práticos;

• Direito Romano “obscurecido” pelas leis bárbaras, direito canónico, costume, entre outras ordens (Professor Paulo Merêa).

- Factores para a redescoberta/”renascença” do Direito Romano:

• Movimento protelado no tempo, condicionado por factos políticos, religiosos, económicos, culturais, sociais, entre outros;

• Recriação (restauração ou renovação) do Império (Restauratio ou Renovatio Imperii) por Carlos Magno (ano de 800) e sua transferência (translatio) para a linhagem dos Francos,mais tarde Germanos;

• Aproveitamento do Direito Imperial pelos novos Césares;

• Desenvolvimento da estrutura eclesial e respectivo Direito (canónico);

• Cidades-estado em Itália, onde existia uma necessidade de uma ordem normativa, mais completa do que os rudimentares direitos locais;

• Processo de alargamento ou movimento abrangente cultural;

• Necessidade sentida no Ocidente de uma ordem normativa adequada e adaptada às exigências sociais, as quais não se compadeciam com meros costumes locais.

- Escolas Jurisprudenciais medievas:

• glosadores vs comentadores (distinção eivada de esquematismo excessivo); • glosadores; pós-acursianos; comentadores;

• valor relativo dos elementos periodificadores; • direito civil e direito canónico.

- Glosadores: • fundador: Irnério;

• emancipação do estudo do Direito da retórica e dialéctica;

• Direito Romano Justineaneu, como objecto autónomo de investigação; • Exame directo dos textos;

• Glosas, traduzidas em explicações singulares de temas, conceitos de um escrito; • Percursores: Búlgaro, Rogério, João Bassiano, Acúrsio;

• Acúrsio, autor da “Magna Glosa”, a qual se traduz num trabalho de compendiação das glosas, dos seus predecessores, ao Corpus Iuris Civilis. Incluía glosas da sua autoria. Conciliou glosas antagónicas; - Pós-acursianos:

• dificuldade de delimitar de forma rigorosa a sua diferenciação da escola dos glosadores e dos comentadores. - Comentadores:

• Figuras iniciais: Jacques de Révigny e Pierre de Belleperche (franceses); • Bártolo, Baldo, Filipe Décio ;

• Variadas obras de comentário ao Direito Romano Justineaneu (Corpus Iuris Civilis). - Ligação do Direito Prudencial à Universidade:

• Fenómeno de renascimento do Direito Romano: processo essencialmente universitário; • Generalidade dos prudentes eram professores universitários;

• Universidades medievais mais relevantes: Pádua, Nápoles, lisboa, Coimbra, Valladolid, Viena, Heidelberg, Montpelier, Oxford, etc;

• Circulação de professores e alunos por instituições universitárias diversas, consoante as condições: Universalismo;

a) Factor decisivo da expansão do Direito Romano; b) Unidade cultural da Europa;

c) Ensino em língua comum: o latim;

d) Estudo dos mesmos textos: Direito Justineaneu;

e) Anseio de unidade política, como reminiscência da Roma Imperial.

- Géneros literários nas escolas de Direito Prudencial: 1) GLOSA

* explicação singular de termos, passos, conceitos de um escrito; * glosas interlineares e glosas marginais;

* glosas (meramente) declarativas e glosas discursivas;

* estrutura mais rudimentar da glosa: substituição de um vocábulo por outro;

* refutação da doutrina que defende que os glosadores se circunscreviam à letra dos textos. 2) APPARATUS

* série de glosas às palavras;

* visando dar uma visão geral e coerente de um texto. 3) SUMMULAE

* pequenos escritos que sumaria sistematicamente o conteúdo de todo um livro, título ou parte destes. 4) SUMMAE

* exposição sumária e sistémica de um título ou livro do CIC, menos amplo que os summulae (Meijers). 5) SOLUTIONES CONTRARIETATUM

* colecção de argumentos opostos sobre um tema. 6) BROCARDA

* opiniões formuladas em termos de regras gerais. 7) NOTABILIA

* colecção diversa de aforismos que procedem à enunciação de normas jurídicas 8) DISTINCTIONES

* divisão e subdivisão de noções no sentido de suprir eventuais contradições dos textos jurídicos. 9) QUAESTIO

* colocação de problema e sua resolução;

* quaestio de facto (quaestio facti) e quaestio de direito (quaestio iuris), a primeira reporta-se ao facto e a segunda ao Direito;

* aplicabilidade em exercícios académicos e em situações de conflitos reais de interesses. 10) QUARE

* exame de regras jurídicas, com finalidade e propósitos meramente teóricos. 11) CASUS

* determinação sem disputa (diferentemente das quaestiones) da regra a aplicar a certa situação, com base em textos romanos.

12) DISSENSIONES DOMINORUM OU DISPUTATIONES * recolha de controvérsias de mestres célebres.

13) TRACTATUS

* espécie das actuais monografias. 14) CONSILIA

* equivalem aos modernos pareceres;

* com fundamentos metafísicos, para garantir a respectiva idoneidade material e formal; * destinados a solucionar (solutio) um caso concreto.

15) ALLEGATIONES

* escritos elaborados por parte de um litigante, relativamente à matéria de facto e de direito. 16) COMMENTARIUS

* visão sintética de um instituto pela consideração exaustiva de todos os seus aspectos. 17) LECTURA

* espécie de lições universitárias.

- Caracterização e relacionamento das escolas medievais de Direito Prudencial.

O DIREITO PRUDENCIAL NO CASO PORTUGUÊS 1. VESTÍGIOS DO CONHECIMENTO DO “IUS ROMANUM” - O “Corpus Iuris Civilis”:

a) Codex (Código), leis divididas em 12 livros;

b)Digestum (Digesto) ou Pandectas, constituído por iura (doutrina dos juriconsultos) e divididos em 50 livros; c) Institutiones (Instituições);

d) Novellae (Novelas), conjunto de Instituições posteriores a Justiniano e leis de outros Imperadores. - Aparecimento do Direito Romano na forma Bolonhesa com a Independência Nacional (escola de Bolonha); - Referências à “Lei Romana”:

a) Legistas à frente das chancelarias régias nos primeiros reinados;

b) 1129, doação de D. Afonso Henriques (“....Lei Romana”), contrariamente à posição dos Professores Almeida Costa e Rui de Azevedo.

- Primeira prova incontestável da existência de Direito Romano Justineaneu no Ordenamento Jurídico Luso: 1185, doação do Bispo do Porto, D. Fernando Martins.

2. “RECEPÇÃO” DO DIREITO ROMANO JUSTINEANEU (“IUS ROMANUM”)

- Concepção de “recepção”, como facto devido ao labor dos juristas, e processo à margem do Poder;

- Posições doutrinais:

a) Professores Almeida Costa e Gama Barros: defendem que não é líquido que o Direito Romano Justineaneu fosse neste primeiro período vigorante no nosso Ordenamento Jurídico, mas, tão somente, a partir do Reinado de D. Afonso II, 1211;

b) Professores Gomes da Silva e Braga da Cruz: defendem que existem referências ao Direito Romano Justineaneu nas próprias Ordenações Afonsinas;

c) Professor Paulo Merêa: defende que até D. Afonso III, não é líquido a existência do Direito Romano Justineaneu no Ordenamento Jurídico nacional.

- Aplicabilidade directa vs recepção indirecta (mediação) do Direito Romano Justineaneu, através do Direito Castelhano (já comentado);

- No reinado de D. Dinis (ou, inclusivamente antes, no reinado de D. Afonso III) foi vigorante uma sobreposição do Direito Romano e do próprio Direito Régio;

3. O PAPEL DAS UNIVERSIDADES

- os estudantes que foram para Bolonha frequentar a Universidade; - Mestres Bolonheses que vieram para as Universidades Lusas. 4. A “IURISDICTIO IMPERII”

- Vigência do Direito Romano no Ordenamento Jurídico nacional, como: • Direito preferencial;

• Direito subsidiário.

- Direito Romano (Cesário), considerado como o Ordenamento que impunha a superioridade do Império (“Iurisdictio Imperii”);

- A “Iurisdictio Imperii”, não terá sido recebida em Portugal, como abstractamente fora caracterizada, devido ao repúdio dos monarcas portugueses por qualquer superioridade imperial, “não reconhecendo superior na terra, e só Deus no céu”.

- Aplicabilidade do Direito Romano no Ordenamento Jurídico nacional (condições de facto e de direito): • recepção da cultura Bolonhesa na cultura jurídica nacional;

• necessidades da vida jurídica;

• racionalidade dessa ordem normativa, diferentemente de qualquer tendência imperial.

- Legitimidade medieva da vigência do Direito Romano: continuidade dos poderes políticos entre o Poder dos Imperadores e o do Monarca.

- Poder dos monarcas, estendia-se à faculdade de:

• afastarem a aplicação do Direito Romano quando o achassem conveniente; ou

• imporem a aplicação do Direito Romano, revogando, por vezes, inclusivamente, o seu Direito Real ou dos seus antecessores.

- Autonomia e Independência do Monarca face ao Imperador: “Rex est imperator in regno suo”, negando a “iurisdictio imperii”:

• o Monarca afirma-se independente do Poder do Imperador;

• o Monarca não reconhece outro Poder supremo na terra, que não o seu;

• o Monarca tem um Poder idêntico ao do Imperador, nos seus respectivos domínios. - O Direito Romano Justineaneu é altamente favorecedor do fortalecimento do Poder do Rex; 5. A OPINIÃO COMUM EM PORTUGAL

- Documentos do século XIV defendem que a opinião comum dos Doutores, se encontram em diferentes fontes do direito;

- Existência de situações de conflito frequente entre a opinião comum dos Doutores (juriprudencial) e o Direito dos Monarcas;

- Posição de Álvaro Pais:

• Invocação de autoridades (opiniões comuns) como elemento probatório;

• A ideia clássica defende a superioridade do conhecimento científico (do monarca) sobre o conhecimento por opiniões.

- A opinião comum dos Doutores era avaliada: • não em termos quantitativos;

• atendendo à idoneidade do agente; • atendendo à probabilidade do argumento.

- Condições ou factores de resistência ao Direito Comum:

• escasso número de juizes letrados e conhecedores do latim (1481, fins do século XV); • oposição com ordenamentos jurídicos preexistentes;

• costume em especial, o qual era aceite e respeitador os grupos sociais (por exemplo, quando D. Afonso IV pretendeu extinguir a vindicta privada, como privilégio da nobreza).

CONJUGAÇÃO DAS FONTES NORMATIVAS E DOS ELEMENTOS FORMATIVOS DO DIREITO PORTUGUÊS

1º) ARTICULAÇÃO ENTRE DIREITO CANÓNICO E DIREITO CIVIL - 1ª fase:

• teoria da supremacia pontifícia relativamente aos poderes laicos (Papa como sucessor de Cristo): 1311, nas Cortes de Elvas, foi postulado “o dever do monarca em observar o Direito Canónico”; 1211, proclamação da superioridade do Direito Canónico relativamente à Lei civil.

• Auctoritas superlativa papal sobre o Poder do monarca:

D. Afonso Henriques prestou juramento e vassalagem ao Papa, encomendando a terra portuguesa a São Pedro e à Igreja Romana, recebendo dignidade real através da bula “Manifestis Probatum”;

 Pagamento do censo à Santa Sé pelos Monarcas Portugueses; Doutrinas hierocráticas reconhecidas;

Excomunhão e destituição (deposição) de D. Sancho II pelo Papa, tendo subido ao trono D. Afonso III (príncipe regente);

- Doutrinas da separação de poderes entre o Papa e o Rei, legitimavam a privação da Coroa pelo primeiro, mas não a intervenção sobre a acção regular quotidiana;

- A norma civil, apesar das dificuldades de destrinça, era: • independente da matéria espiritual;

• autónoma relativamente aos assuntos materiais. - Conflitos de Ordens Jurídicas:

litígios entre o monarca e o clero pelo facto dos primeiros desejarem diminuir ou limitar as faculdades, poderes e privilégios dos segundos;

sobreposição de ordens jurídicas:

• direito canónico regula uma parcela da vida do Homem em sociedade; • direito romano regula a integralidade das relações jurídico-sociais. Beneplácito Régio e as Leis de conjugação normativa (D. Dinis).

- Superioridade do Direito Canónico sobre o Direito Civil, aplicando-se o primeiro sobre o segundo, excepto quando uma causa justa legitimasse a aplicação do segundo afastando o primeiro.

2º) ARTICULAÇÃO ENTRE O DIREITO RÉGIO E OS FOROS - Superioridade da legislação régia;

- Dificuldade de avaliação em geral, de quando é que o princeps se dispunha a respeitar os forais ou os poderiam subverter.

3º) ARTICULAÇÃO ENTRE O DIREITO RÉGIO, FAÇANHAS E ESTILOS

- São conhecidas situações de agravo contra medidas régias, eventualmente, contrárias a direitos reconhecidos em sentenças;

- Irrelevância de qualquer precedente ou costume judiciário contrário à vontade do monarca;

4º) ARTICULAÇÃO ENTRE DIREITO RÉGIO E COSTUME

- Reverência do monarca pelo costume e, por vezes, o dever de o respeitar (D.Afonso II à data do juramento, referiu que guardaria todos os “bons costumes”);

- Os monarcas delimitaram o âmbito normativo do costume:

• D. Afonso II excluiu da vigência na Ordem Jurídica nacional do “mau costume”, sem defini-lo em termos materiais, mas sim em casos concretos contraditórios;

• “Costumes profanos”, aqueles que são contrários ao direito canónico; • Necessidade de conformação do costume com:

> Lei de Deus; > Direito Natural; > Bem Comum do reino; > Razão;

> Direito Comum;

> Liberdades eclesiásticas

- Os requisitos do costume para o Direito Canónico; - A racionalidade do costume (critério de aferição).

5º) ARTICULAÇÃO ENTRE O DIREITO ROMANO E O DIREITO NACIONAL

- A ausência da “Iurisdictio Imperii” deixou o monarca livre de receber ou não o Direito Romano;

- Afastamento da aplicação do Direito Romano, no caso deste não ser fundado na “Boa Razão” e em prole dos súbditos;

- Critério de aferição da “racionalidade” e do “bem comum”;

- Em teoria, também, o Direito Prudencial poderia ser afastado pela vontade do monarca.

6º) ARTICULAÇÃO GERAL

- A obrigatoriedade da lei canónica, imperial, consuetudinária estava relacionada com: • o processo histórico de formação;

• a aceitação no meio social.

- Não existia uma superioridade cega e inviolável do Direito Régio;

- O afastamento pelos monarcas de legislações cuja autoria lhes não pertence, relacionava-se com a causa ou a função do Direito;

- Justa causa: o preceito contrário mantinha-se, mas não era aplicado;

- Não é possível, em termos gerais, idealizar e conceber neste período qualquer sistema de hierarquização de normas, por ser prematuro, antes sim, se organizavam à volta de um vértice que era o Direito Nacional.

A “ARS INVENIENDI”

- Elementos da “Ars Inveniendi”: • Leges;

• Rationes; • Auctoritates.

1) LEGES

- Ciência jurídica medieval como ciência dos textos; - Separação meramente formal destes elementos; - Domínio da gramática;

2) RATIONES

- Elementos de equidade e justiça; - Relação com o Direito natural;

- Relação com os elementos de lógica e de oportunidade;

- Maior recurso às Rationes: Ordem Jurídica mais prudencial, menos legal;

- Utilização da retórica (arte de persuasão) e da dialéctica medievais (discussão de acordo com parâmetros lógicos);

- Utilização da tópica: processo que separa os elementos relativos à matéria, dos que lhes são extrínsecos, tendo em conta afinidades terminológicas, relacionadas com:

género;  espécie; similitude; diferença; oposição; analogia;  antecedência e consequência; causalidade; efeito;

comparação (maior, menor, igual).

- Por vezes criativas, concebem normas jurídicas. 3) AUCTORITATES

- Saber socialmente reconhecido (Álvaro D’Ors);

- Opinião é identificada como o ensinamento de um douto (Doutor);

- Doutor é um perito numa arte e cujo testemunho de vivência e experiência aduzia credibilidade, numa asserção insusceptível de demonstrar em termos de validade/falsidade;

- Posições meramente prováveis com dificuldades de conciliação entre as diferentes formulações: • hierarquização das opiniões;

• opinião comum dos doutores (communis opinio doctorum): tese quantitativa (número de mestres);

tese qualitativa (personalidade dos mestres);

critério misto (posição dos Professores Rui e Martim de Albuquerque); critério da maioria qualificada.

- O direito romano medieval e o direito prudencial.

FINAL DO 1º SEMESTRE

1) GENERALIDADES

- compartimentação complexa da sociedade medieval; - Sociedade medieval (3 grupos):

a) os que lutam: a nobreza; b) os que rezam: o clero; c) os que trabalham: o povo.

- a estratificação anteriormente assinalada, traduzem-se num “cliché” das Ordenações Afonsinas, diferentemente da osmose permanente de mutação social contínua;

- dificuldades de classificação social, por unicidade de critérios: económico, jurídico, político, funcional; - ponto de vista económico: negação dos maiores privilégios da nobreza/clero:

• Inversão de categorias;

• Raridade de textos e documentos.

- cavalaria-vilã (proprietários, funcionários, mesterais): indefinição da barreira entre a nobreza e o povo (almocreves, mercadores);

- “Intelectuais” (tabeliães, meirinho), próximo da nobreza; - “Classes abertas”;

- Aquisição de riqueza individual: separação das fronteiras entre o povo e a nobreza;

- Ponto de vista político: tendência de autonomização de um quarto grupo, os “intelectuais”, os “letrados”, ou “legistas”.

- Grupo dos “letrados”, “legistas”, ou “intelectuais” : • apropriação do poder político;

• actividade no Tribunal; • actividade junto dos princeps; • actividade nas Universidades;

• nível intermédio entre a nobreza e o clero: hierarquia e estatuto social dos primeiros e conhecimentos dos segundos.

• Hierarquia social comparável com as dos nobres: isenções;

doutor com mais de vinte anos era considerado nobre; isentos de certos serviços.

- Ligação da teorização dos “intelectuais” ao Rei/Coroa:

• ajudam o Soberano nas lutas contra a nobreza, clero e na formação da consciência nacional; • papel fundamental na promulgação das leis (parecer, informação).

- Na França, existia diferença entre a “nobreza togada” e a “nobreza de espada e sangue”: negação da imutabilidade e da tripla classificação das classes sociais (mobilidade dos fenómenos);

2) CLERO

- aqueles que se dedicam ao culto divino; - composição vasta/variada do Clero: • membros das ordem militares; • professores universitários;

• dependentes de instalações religiosas; • entre outros.

- Caracteres da classe social do clero: a) internos:

• fé religiosa dos povos;

• riquezas da classe eclesiástica; • culturação ou ilustração b) externo:

• autoridade e prestígio do Papa.

- Alto Clero (arcebispos, bispos, cavaleiros de ordens militares) difere de Baixo Clero (párocos, curas, etc), ambos detinham:

• peso económico;

• importância social e cultural.

- Clero regular (comunidade) difere do clero secular (século, mundo); - Privilégios:

Direito de representação ou assento em cortes; Privilégio de foro (Tribunais eclesiásticos); Isenção tributária (pessoas e bens eclesiásticos); Isenção de serviço militar;

 Direito de asilo (criminosos que se refugiavam em lugares sacros para ficarem livres das justiças seculares); Execução de testamentos.

- Incapacidades, inibições e restrições do clero: Incapacidades matrimoniais;

Incapacidades sucessórias (herdar, testar, incapacidade testamentária);

Incapacidade das instituições eclesiásticas proceder à compra e venda de bens de raiz;

Inibição de exercício de certas profissões consideradas incompatíveis (comércio, advocacia, medicina, consideradas contrárias aos princípios económicos, não devendo ter ofícios seculares): pretendia-se impedir que deixassem o culto religioso para dimanarem acções de índole lucrativa/comercial.

- Lutas entre a nobreza e o clero, devido aos “abusos do clero”;

- Importância económica e cultural (monumentos, Universidades, humanização do trabalho);

3) NOBREZA

- classe dirigente da sociedade medieval (classificação com algumas reservas doutrinais);

- degrau superior da escala hierárquica medieval: o menor dos nobres estaria, sempre, acima dos elementos do clero (facto que se demonstra doutrinal e historicamente não verídico);

- função militar e política, com exclusão de actividades lucrativas (prof. Paulo Merêa);

- ricos homens (governadores dos territórios e tenentes dos territórios) divergiam dos infanções ou nobres inferiores (baixa nobreza, cavaleiros, escudeiros);

- Ricos homens:

• governadores dos territórios (poderiam, também, ser infanções); • membros da cúria régia (século XII, também, poderiam ser infanções); • membros da comitiva régia.

- Infanções:

• a partir do século XIV tornaram-se, também, fidalgos (divergência doutrinal); - A nacionalidade trouxe diversas mutações na estrutura social;

- Factos aquisitivos da nobreza: Ocupação de altos cargos; Posse de certos bens; Sangue;

Atribuição régia do estatuto correlativo; Guerra.

- Privilégios: Isenção tributária;

Privilégio judicial (julgados por um Tribunal de nobres). - Obrigações:

Dever de fidelidade e vassalagem; Código de honra;

Inibições funcionais (não pode comerciar e exercer advocacia).

4) POPULAÇÃO-VILÃ

- extracto residual da população em relação ao clero e à nobreza, abrangendo os restantes indivíduos integrantes do povo;

- Grupo composto por:

• Homens livres ou ingénuos (cavaleiros-vilãos e peões);

• Habitantes de behetria (importância residual no território nacional); • Homens dependentes ou semi-livres;

• Servos.

- Liberdade pessoal: factor de separação dos membros;

4.1)Homens livres ou ingénuos:

a) Vilãos ou população vilã (villanus, villa ou herdade): limites vagos ou imprecisos;

 factores de aproximação dos vilãos aos nobres: • livres (como nobres e clero);

• isentos de tributos, no caso de vilãos abastados e proprietários;

• detentores de cavalo de guerra e equipamentos necessários para prestar o serviço militar;

• riqueza que possuíam, era o elemento determinante nesta categoria (bens e outros bens, especialmente, de raiz);

• estatuto ligado às condições económicas, facto que tende a ser hereditário. Privilégios:

• Isenções tributárias permanentes e gerais;

• Concessão de foro de infanção, com a consequente subtracção a penas inferentes, como é próprio da nobreza;

• Maios valor probatório do seu testemunho; • Certas impenhorabilidades.

Obrigações:

• Obrigação de ir à guerra com cavalo e armado a preceito;

• Fossadeira: tributo pago para evitar a participar na guerra ofensiva e defensiva (fossado ou apelido). b) Peões:

trabalhadores da terra; obrigados militarmente; não isentos de tributos.

c) Homens Bons:  contornos difusos; aristocracia local;

funções relativas a nível municipal; aceitação e prestígio local;

4.2) Homens semi-livres: - vínculos humilhantes ;

- fluidez de contornos das várias categorias; - campesinato dependente:

A) Juniores: difícil definição;

origem livre dos habitantes;

posição inferior dos homens semi-livres;

A1) Juniores de herdade:

• podiam abandonar a terra que cultivassem, perdendo os bens.

A2) Juniores de cabeça:

• vínculos pessoais ao senhor, não gozando de mobilidade, o que os aproximava à servidão.

B) Malados ou Libertos:

 dependentes do senhor por laços de natureza pessoal; natureza livre voluntariamente limitada a troco de protecção;

evolução de uma condição inferior para uma condição mais favorável.

C) Colaços, Solarengos

4.3) Servidão da Gleba:

- escalão inferior da hierarquia social;

- antiga escravidão (próximo da escravatura plena); - diferente da servidão pessoal (própria da antiguidade); - ligados à terra, transferindo-se com a mudança de senhor; - capaz de certos direitos reais obrigacionais;

- aquisição de estatuto, relacionado com: • delitos;

• insolvência; • hereditariedade.

- ascenção, por vezes, à condição de libertos.

4.4) “Povo miúdo”, mesteres.

5) JUDEUS

- grupo social excepcionalmente importante: peso numérico;

influência económica;

tensões que introduziu na sociedade da época. 5.1) OS JUDEUS E O DIREITO CANÓNICO:

escassos preceitos, identificando-os com os “sarracenos”; cânones:

• pretendiam evitar contaminação pelo judaísmo da fé crente: - proíbem os judeus e os cristãos de tomar refeições juntos; - proíbem a coabitação entre judeus e cristãos;

- proíbem o ajuntamento carnal entre judeus e cristãos; - proíbem que judeus possam empregar servos cristãos;

- impedem a compra de escravos cristãos pelos judeus, a não ser que se destinem a revenda; - incapacitam os judeus de cargos públicos;

- impunham o uso de roupas próprias;

- impediam deixas testamentárias a favor dos judeus. • pretendiam possibilitar a conversão do judeu:

- comandos normativos a facilitar a conversão de judeus; - impediam o baptismo forçado;

- defesa de ofensas à dignidade; - respeito pelos seus cemitérios;

- excluíam a jurisdição dos Tribunais eclesiásticos; - isentos da dependência de outra fé.

5.2) OS JUDEUS E O DIREITO ROMANO PÓS-CLÁSSICO olhava os judeus com desfavor;

submetia os judeus à lei romana (diferentemente dos princípios gerais em que os povos vencidos se regiam pela lei própria);

proibia que os judeus tivessem escravos como sua propriedade;

proibia que os judeus casassem com cristãos, aplicando-lhes, em caso contrário a pena capital (considerando tal acto como adultério);

proibiam os pais de deserdarem os filhos judeus convertidos ao cristianismo. 5.3) OS JUDEUS E O DIREITO VISIGÓTICO

condição melhorada, relativamente aos estatutos anteriores; facilitaram a invasão bárbara;

incapazes de possuírem escravos cristãos (conservação hereditária); proibição de casamentos comuns.

5.4) OS JUDEUS E O DIREITO ÁRABE

situação jurídica melhorada por terem facilitado a conquista; 5.5) OS JUDEUS E O DIREITO PORTUGUÊS

herdou um clima de intolerância;

D. Afonso VI (1108), reinado no qual se verificou a debandada militar dos judeus incorporados no exército do monarca;

nomeação de judeus para determinados cargos públicos, nomeadamente, ligados aos aspectos financeiros; utilização dos judeus para a colonização dos territórios.

- Estatuto, em geral, dos Judeus:

a) proibição do exercício de certos cargos pelos judeus (Gregório IX, papa); b) ocupavam vários cargos, tais como:

• mordomos; • procuradores;

• almoxarifes da família real e da nobreza; • representantes do alto clero.

c) proibidos de exercer advocacia e procuradoria, sempre que existissem cristãos presentes no pleito; d) inaptos para o serviço militar;

e) não poderiam exercer o direito de asilo; f) proibição de culto fora nas sinagogas; g) proibição de baptismo forçado; h) proibição de violação de cemitérios; i) proibição de embargo de festas religiosas; j) proibição de juros usurários;

6) MOUROS

- divergência religiosa;

- guerra como poder-dever (missionismo cristão); - Reconquista (dois estatutos): escravos e pessoas livres; - Mouros livres para povoamento de território (re)conquistado; - Mourarias.

7) HEREJES

- Desvios religiosos medievos (heresias);

- São Tomás de Aquino considerava a “heresia” como o “erro religioso”; - inúmeras seitas religiosas;

- sociedade religiosa, difere da sociedade laica;

- a religião e o respeito ao clero, traduzem-se em elementos de estruturação social; - Movimentos heréticos:

Posição franciscana face à propriedade (heresia benigna):

a) repúdio do direito de propriedade por Cristo e, bem assim, pelos Apóstolos, os quais teriam, unicamente, defendido o “uso dos bens”;

b) primeira impugnação do direito de propriedade, o qual conduziria à corrupção humana e ao pecado;

c) eram combatidos por largos sectores do clero, cognominando-os de “herejes”, “hipócritas” e “falsos profetas”, etc;

d) propriedade vs usufruto (gratuitidade).  Averroismo racionalista, voluntarista: a) religião como instrumento político; b) três impostores: Moisés, Jesus e Mahomé; c) Tomas Escoto;

d) colocou em causa o edifício social medievo; e) filosofia preferencial à religião;

f) reacção clerical e monárquica a esta heresia.

7) ESTRANGEIROS

- Reconquista, Nacionalidade (presença de estrangeiros); - Habitavam, primordialmente, as terras na margem do Tejo: • devido à falta de habitantes para colonizar tais zonas;

• consistia num refúgio para evitar o confronto com a população geral.

- Vários territórios foram doados a estrangeiros, nomeadamente, Cruzados (vindos do Sul de França), maxime, na Lourinhã, Atouguia, Nisa, Montalvão, etc;

-Territórios com estatutos jurídicos particulares e autónomos (princípio da personalidade ou personalidade legal):

• aculturação jurídica própria; • nomenclatura pouco usual; • direitos singulares; • caracteres especiais.

- Incorporação no meio social; - População mercantil estrangeira:  menos integrados socialmente;

mais preocupados com os interesses próprios e menos com a economia local; laços mantidos com o Estado de origem;

 Genoveses, milaneses, florentinos, ingleses, flamengos, alemães, castelhanos, catalães; estatuto próprio e específico.

- três particularidades da população mercantil estrangeira: a) Restrições impostas à liberdade de comércio:

certas actividades comerciais a retalho/grosso, são reservadas a nacionais; factores que diferem de época para época, períodos e pessoas.

b) Regras concernentes ao direito do naufrágio:

 possibilidade de apoderação de bens e pessoas por acidente/desastre ocorrido no mar ou nos rios (naufrágio);

auxílio aos navios acidentados: • pagamento de despesas feitas; • salvados restituídos aos donos. c) Prática de represálias: contrários à justiça

A ORGANIZAÇÃO POLÍTICA DA “RESPUBLICA CHRISTIANA”

RELAÇÃO ENTRE PODER TEMPORAL E ESPIRITUAL EM PORTUGAL - Estatuto pontifício na estrutura da comunidade política na Idade Média; - Posição do Papado na comunidade política: Problema da origem do Poder;

- “Todo o Poder vem de Deus” (São Paulo), máxima que influenciou os pensadores e dirigentes da Idade Média; - Teorias da transmissão do Poder (séculos XIII e XIV):

• Papa mediador entre Deus e os Homens (defendida pelos partidários do Sumo Pontífice); • Papa e o Imperador recebiam o Poder directamente de Deus (teóricos do Poder Imperial);

• Poder eclesiástico derivado de Deus e transmitido ao Pontífice e Poder político derivado da comunidade e transmitido aos Governantes (teorias conciliares).

- Teorias Hierocráticas ou Teocráticas:

conceitos que embora não coincidentes, são sinónimos em termos jurídicos e dogmáticos; concepção romana de hereditas (investidura), teoria de Ulman;

- Teoria de Ulman: 1ª vertente:

• Pedro (vigário-geral de Cristo) procedeu a uma delegação de poderes no Pontífice; • O Papa seria um medianeiro entre o Céu e a Terra.

2ª vertente:

• O Pontífice não tem as qualidades dos Apóstolos;

• O Papa é investido de Poder, independentemente da sua personalidade, apesar de ser detentor da “auctoritas”, tendo o “officium”;

• O Papa exerce o seu ofício em benefício da comunidade cristã (cristandade), sendo a sua ligação a esta meramente funcional, daí ser:

a) irresponsável pelas suas acções (“supra ius”); b) somente julgado por Deus.

- Os titulares do Poder político deviam “Obediência” ao Pontífice, uma vez que é este que lhe entrega a espada; - O Poder (“Potestas”) é recebido pelo princeps através do Papa;

- Teoria da “Dualidade de Administrações”, a qual consiste em Administrações desempenhadas pelo Papa/Bispos e Imperador/Reis;

- Separação de Poderes entre “Poder Temporal” (civil, político) e “Poder Espiritual”: defende a divisão de trabalho entre Papa e Imperador;

 a função do Poder político é a defesa da Igreja;

o Pontífice é titular de dois gládios (Poderes), só tendo abdicado do ofício administrativo por motivos de ordem prática;

- O Pontífice tem a “Potestas Pleníssima”, o que implica que: pode julgar/depor o Imperador/Rei;

pode distribuir Impérios, Reinos, Principados, Ducados, Marquesados, Condados e todos os bens dos Homens;

existe uma unidade de “auctoritas”.

- A “Doação de Constantino” e a “auctoritas superlativa dos Pontífices”; - A “Teoria da Media Via Tomista” (São Tomás de Aquino):

Reage à sobrevalorização da “auctoritas superlativa” sobre a “potestas civilis”, isto é, o sobrenatural sobre o natural;

Coexistência da pluralidade de Ordenamentos Jurídicos;

Doutrina da independência entre o Poder temporal/civil e espiritual/eclesiástico (século XVI); Poder Temporal:

• derivado de Deus;

• fim social: bem comum/sociabilidade; • satisfação das necessidades humanas. Poder Espiritual:

• derivado de Deus;

• fim superior ao Homem: a bem aventurança; • tem poderes temporais indirectos.

- A “legítima defesa do Pontífice” (causa urgente), a qual justifica a deposição do Imperador, nomeadamente, quando este interfere nos poderes espirituais;

- Teorias anti-hierocráticas: 1ª vertente:

contestam as teorias hierocráticas (sobre a proeminência da Santa Sé e do Pontífice), mas sem separarem o domínio temporal e o espiritual;

dominantes no século XI;  Henrique IV;

advogavam a cooperação entre os dois gládios;

a Cristandade seria regida pelo Pontífice e pelo Imperador;

defendiam que os poderes temporal e espiritual advinham (ambos) de Deus, sem quaisquer intermediários, para o Imperador e para o Papa, respectivamente. Tal deve-se ao facto de a missão do Imperador ser, também, religiosa.

2ª vertente:

 reivindicam para o Estado uma base natural, negando quaisquer condicionantes do Poder espiritual para a “potestas civilis”, com a separação de domínios;

o Poder Imperial seria recebido directamente de Deus, sem intermediários; o Estados seria independente da Igreja;

séculos XI, XII, XIII.

baseada na “Media Via Tomista”;

autonomia do Estado, com base na separação dos fins entre Poder Temporal e Poder Espiritual; dinâmica no domínio interno, levada a cabo pela “Potestas eclesiástica”;

dinâmica do domínio externo, dimanada pelo Estado.

ausência de qualquer esquematização de superioridade entre poderes. - Situação em Portugal:

Idade Média/anos de 500: “Auctoritas Superlativa” dos Pontífices; Dependência do Papado com reconhecimento da sua superioridade:

- enfeudamento do reino feito por D. Afonso Henriques à Santa Sé, com juramento de vassalagem ao Papa Inocêncio II;

- reconhecimento dos amplos poderes eclesiásticos e pontifícios em matéria de organização eclesiástica, facto que assumia relevância primordial para os anseios de independência;

- clero como base dominante e dirigente;

Manifestações da “auctoritas superlativa papal”: - “carta de povoação” de Clemente II a D. Sancho I; - confirmação por bula de D. Afonso II, como rei; - afastamento de D. Sancho II;

- reconhecimento e elevação a regedor de D. Afonso III;

- arbitragens, pagamentos de censos, confirmações do valor da moeda, etc; - as intrigas de D. Afonso IV e seu pai D. Dinis;

- revogabilidade das doações régias.

Prevalência e submissão ao poder espiritual: 1ª e 2ª dinastia com sucessivos actos de emancipação progressiva da “potestas civilis”.

- “Translactio Imperii” (“Corpus Iuris Civilis”):

afirmação de iure do Poder do Imperador como superior universal (Rei dos Reis, Príncipe dos Princeps, senhor do Mundo);

 “Iurisdictio Imperii” (hegemonia/soberania global do Império na Idade Média) vs “Rex est Imperator in regno suo”.

- “Rex est Imperator in regno suo”:

• qualificativo sem significado ou valor político (Garcia Gallo); • “Imperador” incluía: “imperador Terrae” e “Ideia de Império”;

• Inexistência de qualquer ideia de autonomia relativamente ao Sacro Império Romano-Germânico;

• Ideia Imperial de não reconhecimento de superioridade do Sacro Império e, consequentemente, do Imperador; • Ideia vigorante em França, Itália, Portugal e Reis de Castela.

ORGANIZAÇÃO POLÍTICA DA COMUNIDADE NACIONAL A REALEZA

- Anacronismo do conceito de “Estado” (estrutura burocrática, orgânico-funcional, organização burocrática, aparelho do Poder);

- Factos condicionantes da realeza lusa nos seus primórdios:

Caracteres da realeza visigótica (pluralidade quase inconciliável de posicionamentos organizativos); Bula Manifestus Probatum, na qual o Papa reconhece a D. Afonso Henriques, dignidade régia; Caracteres da realeza/monarquia romana (poder absolutizante e centralizado);

Ideia de potencialidade sucessória (de todos os membros da família real); Princípio da eleição popular;

Tendência para a hereditariedade;

Concepção patrimonial do Reino (Reino, como coisa própria do Rei/Monarca, que lhe pertencia e que dele poderia livremente dispor);

Teoria da partilha dos Reinos (Fernando Magno e seus filhos); Dependência do Papado e isenções/privilégios/imunidades do clero;

Relação do monarca com os súbditos poderia ser quebrada em determinadas situações de injúria régia;  Concepções abstractas e teóricas que influenciam a estrutura do Poder;

- Reino, Coroa, República: a) Reino (Regnum): entidade política;

juridicamente diferenciada e construída através da pessoa do Rei; extensão para além da ideia geográfico-territorial;

comunidade política presidida pelo Rei (Luís X de França). b) Coroa (Corona):

símbolo da dignidade régia (coroa material, visível, exterior);

realidade política distinta da pessoa do monarca (coroa imaterial, invísivel): • precedente da noção de “Estado”;

• alto grau de abstracção/continuidade; • “sucessão dos Reis”.

c) Rei:

 titular do Reino; suporte da coroa.

- Fundamentos e condicionantes do monopólio crescente do Poder por parte do Rei (robustecimento/desenvolvimento do Poder real ao longo da Idade Média):

convergência de esforços contra o inimigo comum (a Reconquista); sentimento nacional crescente;

apoio de juristas educados sob a égide do direito romano: • “O Príncipe é livre da lei”;

• “O que o Príncipe quer tem força de lei”. actividade legiferante real aumenta; outras acções/atribuições régias: • Imposição de tributos;

• Influência da administração central sob a administração local; • Controlo/fiscalização dos direitos senhoriais.

Função da administração da justiça;

Fundamento da obrigatoriedade da Ordem Jurídica;

- Origem do Poder em abstracto: “Todo o Poder vem de Deus” (o que significa que não existe Poder que não venha de Deus);

- Origem do Poder em concreto:

origem imediata: o Governante recebe o Poder directamente de Deus; origem mediata: existe um medianeiro do Poder entre o Governante e Deus: • Papa (Sumo Pontífice), de acordo com as Teorias Teocráticas ou Hierocráticas; • Povo ou comunidade, de acordo com as Teorias da Soberania Popular.

- Teorias da Soberania Popular: conciliação entre a origem divina do Poder com o problema da legitimação popular;

- Natureza do Poder real:

“Todo o Poder vem de Deus”, ideia dominante desde o século IX);

O Rei, não sendo o dono do reino, tem por missão executar a vontade de Deus, através dos seus Poderes;  O Rei tem um fim a cumprir, o que significa que caso não actue dessa forma transformar-se-á num servidor do Diabo (ministro do Diabo);

Não implica que a conduta real tenha de se assemelhar à conduta divina; Não implica que o Rei seja a imagem do Senhor na Terra, o seu exemplo. - Fim do Poder real:

O Rei é obrigado a prosseguir os fins para os quais Deus lhe outorgou o Poder (nomeadamente o Direito e a Justiça);

O Rei terá de prosseguir a sua missão, de acordo e limitado aos desígnios do Senhor, e não a seu belo-prazer;

O Rei terá de justificar os meios utilizados perante Deus.

- “O Reino não existe para o Monarca, mas o Monarca para o Reino” (BEM COMUM): O Rei tem um cargo/função;

O Rei tem um dever a cumprir;

O Rei tem finalidades atribuídas por Deus (como a Justiça e o Direito); O Rei tem de usar os meios e agir de acordo com os critérios de Deus; - Divisão dos Poderes:

Espiritual, desenvolvido pelos membros da Igreja; Temporal, desenvolvido pelo princeps.

- Função do Rei/Governante na Idade Média (Fim do Poder): Justiça, fim do Poder político;

Paz e Ordem, protecção e defesa da Igreja.

- A ausência de Justiça na administração de D. Sancho II, formulada pelo Sumo Pontífice e a subida à regência de D.Afonso III;

- Aumento do Poder real sob a égide de “distribuidor da Justiça”: Autoritarismo Real;

Fortalecimento do Poder Real.

A CÚRIA RÉGIA

- Posições doutrinais sobre a cúria régia: Forma de governo monárquica;

Rei auxiliado por grandes oficiais da Coroa (familiares, magnates eclesiásticos e seculares); Origem visigótica;

Órgão judicial e órgão administrativo.

- Cúria Condal: Governo do Conde D.Henrique e de D. Teresa;

- Elementos integrantes da Cúria:

Condes ou governadores de terras (tenentes, continentes, comites);

Mordomo-mor (chefe da administração civil), mais tarde designado dapifer regis ou vedor (século XII); Alferes-mor (chefe da milícia);

Notários régios, chanceler e escriba, os quais superintendem a lavra, validação e expedição dos diplomas; Capelão régio;

 Porteiro-mor; Escanções; Escansários;

Outros ajudantes e auxiliares. - Mordomo-mor:

elemento da maior preponderância na escala honorífica (1ª fase); inicialmente consistia num cargo vitalício;

evolutivamente perde importância para o chanceler-mor (semelhante a um primeiro ministro, o qual superintende toda a administração pública), devido:

• a uma indefinição de funções da Cúria Régia;

• à origem dos chanceler-mor da classe (dotada) dos legistas. - Sucessão Régia (transmissão da Coroa), por:

hereditariedade (sucessão hereditária, comum na monarquia lusa. Porém, até D. Sancho II a referência à sucessão fazia-se, sempre, nos testamentos reais, no sentido de indicar, como tal, o primogénito herdeiro da

Coroa);

eleição (sucessão electiva, própria da monarquia visigótica). - Sucessão Régia:

expectativa jurídica ou capacidade dos membros consaguíneos;

comunidade/povo, procediam, em última instância, à escolha do Rei/Monarca (transmissão da coroa por eleição);

sangue como factor designativo; sucessível virtual/sucessível efectivo. - Investidura régia:

não a coroação, mas sim o “levantamento” (ausência da tradição da Coroa);  “eleição” como ratificação dos direitos do novo Rei;

“Juramento régio” (privilégios, liberdades e costumes da Nação); entrega das insígnias, como representação do próprio Poder:

• espada ou estoque (que simbolizava a vitória sobre os inimigos e a faculdade de administrar a justiça punitiva); • ceptro, vara do juiz, bordão do patriarca (que era o símbolo-tipo da autoridade, da Justiça, da rectidão e do respeito pelo Direito canónico).

AS CORTES

- Representação política nacional: realeza;

 cortes.

- Origem/transmissão do Poder:

Consensualistas, defendem que o Poder é transmitido ao Rei, originado em Deus e tendo por intermediário a Comunidade;

Absolutistas, defendem que o Poder é transmitido directamente de Deus para o Rei. - Origem das Cortes:

• instituições análogas em França, Inglaterra, Castela; • Cúria régia:

# órgão consultivo do monarca (matérias administrativa e judicial); # mais alto Tribunal (sede judicial).

• indiferenciação típica na Idade Média entre funções administrativa e judicial, no âmbito da administração central;

• Conselho régio visigótico/concílios da monarquia goda; • Funcionamento da cúria régia:

#sessões restritas vs cúria ordinária (em permanência);

#sessões alargadas vs sessões especiais (cúria plena, cúria extraordinária). • Cúria ordinária (elementos):

# Rei;

# Membros da família real;

#Grandes oficiais régios (legistas, magnates, barões eclesiásticos).

• Sessões alargadas: expressa e solenemente convocadas pelo Rei ou por iniciativa dos particulares; - Evolução da Cúria régia (dois institutos políticos diversos):

Cúria Ordinária (Conselho do Rei): • base do Conselho do Rei;

• órgão híbrido com competências administrativas e judiciais. Cúria Plena ou Extraordinária (Cortes):

• antecedentes das cortes; • funções políticas e legislativas.