3.3 Direitos fundamentais em espécie
3.3.4 O direito à vida e o direito à saúde
O direito à saúde foi prestigiado pela primeira vez como direito constitucional pátrio apenas na Constituição Federal de 1988. Segundo Leny Pereira da Silva, é decorrente do direito à vida, que por sua vez é desdobramento da dignidade da pessoa humana.117 Marcelo Novelino
destaca que o direito à saúde não se dissocia do direito à vida e da dignidade da pessoa humana, possuindo um "caráter de fundamentalidade, que o inclui, não apenas dentre os direitos
114 CAPANEMA, Walter Aranha, op. cit., p. 2.
115 CREMA, Luiz Gabriel. A possibilidade ético-jurídica do direito à origem genética na
reprodução assistida heteróloga. Disponível em:
<http://siaibib01.univali.br/pdf/luiz%20gabriel%20crema.pdf>. Acesso em: 02/06/2019. p. 87.
116 CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. V Jornada de Direito Civil. Enunciado 405.
Privacidade das informações genéticas. Brasília, 10 nov 2011. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/209>. Acesso em: 02/06/2019.
117 SILVA, Lenny Pereira da. Direito à saúde e o princípio da reserva do possível.
Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/DIREITO_A_S AUDE_por_Leny.pdf>. Acesso em: 03/06/2019. p. 54.
fundamentais sociais (CF, art 6º), mas também no seleto grupo de direitos que compõem o mínimo existencial".118
Silva ainda destaca que “o direito à saúde é direito social,
qualificado na ordem internacional como direito de 2ª geração, caracterizando-se pela necessidade de uma atuação positiva e programática do Estado.”119
Em seu artigo 196, estão os quatro pilares da prestação do serviço de saúde no Brasil, quais sejam: é um direito de todos; é um dever do Estado; deve ser garantido mediante políticas sociais e econômicas; com destaque para as políticas de redução do risco de doenças; visando o acesso universal e igualitário; tendo ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.120
A relevância do conhecimento da sua origem genética para fins de saúde já foi reconhecida tanto pelo Conselho Federal de Medicina, desde a Resolução 1.358/1992, quanto pelos Projetos de Lei de nº 2.855/1997, 3.638/93, nº 90/1999, nº 1.135/2003, dentre outros. Isso se dá pela necessidade de conhecer previamente certas doenças para poder preveni-las, tratá-las em seu período latente, melhor identificá-las posteriormente ou, em casos extremos, proceder a uma doação de órgãos ou medula.
A vigente resolução do Conselho Federal de Medicina, em seu item IV.4, assegura que121 "em situações especiais, informações sobre os
doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do(a) doador(a)." No
entanto, o dispositivo, além de não possuir coercitividade, é aberto, usando termos vagos como "situações especiais" e "informações sobre os
118 NOVELINO, Marcelo, op. cit., p. 954. 119 SILVA, Lenny Pereira da, op. cit., p. 50.
120“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” 121CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução 2.121/2015, op. cit.
doadores". Que situações especiais seriam essas? Apenas casos de risco morte? E as informações sobre os doadores, como seriam entregues? Por exemplo, uma pessoa gerada por reprodução assistida heteróloga está com suspeita de ter uma doença imunológica congênita. Então apenas a parte da ficha cadastral do genitor biológico que dizia respeito ao histórico imunológico seria fornecida? Ou o conteúdo seria dado por inteiro? Todas essas questões foram deixadas em aberto, ressalte-se novamente, por uma norma ética sem força cogente.
A obrigatoriedade do custeio de técnicas de RHA pelo Estado quando se estiver diante de hipossuficiência econômica do jurisdicionado já foi admitida por diversos julgados, tendo como argumentos ser a saúde direito de todos e dever do Estado, não sendo necessária a constatação do risco de morte para a concessão da tutela requerida.122 Ora, a saúde,
sendo direito fundamental, faz com que não seja mais possível ignorar todos os aspectos da RHA, especialmente a questão do que fazer com os dados clínicos do doador de gametas, que traz impactos diretos à saúde da pessoa gerada.
122 Como exemplo, destaque-se o trecho do Agravo de Instrumento nº 70051341063 RS: no caso concreto, está comprovado, nos autos, que a autora apresenta patologia que impossibilita de ter uma gravidez natural, necessitando da utilização de medicamentos para indução da ovulação para posterior realização do tratamento de reprodução humana assistida - fertilização in vitro. Não se pode privar um casal hipossuficiente de gerar um filho. A pretensão de obter os medicamentos para posterior tratamento para fertilização in vitro não foge do postulado de garantia à saúde, que deve ser assegurado pelo Poder Público. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Poder Judiciário.
Tribunal de Justiça. Vigésima Primeira Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº
70051341063. Medicamentos necessários para o tratamento de indução da ovulação
para futuro procedimento de fertilização in vitro. Agravante: Sinara Foza. Agravado: Município de Santo Ângelo. Relator Desembargador Francisco José Moesch. Julgamento em 14 de Novembro de 2012. Porto Alegre, DJ 25 jan 2013. Disponível em: <https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112496170/agravo-de-instrumento-ai-
69