O exemplo espanhol

Para os casos de facilidade e disponibilidade de produção da prova, o Código espanhol (art. 217.7 da Ley de Enjuiciamiento Civil – LEC), após tratar da regra geral e ressalvar regras especiais de distribuição do ônus da prova, dispõe que

“Para a aplicação do disposto nos apartados anteriores [que tratam da regra geral e das especiais] deste artigo, o Tribunal deverá ter presente a disponibilidade e a facilidade probatória que corresponde a cada uma das partes do litígio” (tradução livre).

Montero Aroca sustenta que não se trata de uma exceção à regra de distribuição do ônus da prova, mas de um complemento delas²⁵⁵ e afirma que o apartado 7 do art. 217 da LEC (supra transcrito) não acolhe a chamada “doutrina das cargas probatórias dinâmicas” porque os critérios de normalidade e facilidade são anteriores a esta doutrina, que, segundo o autor, liga-se à pós-modernidade processual e a “outras variantes argentinas carentes de verdadeiro conteúdo científico”. Segundo o escritor espanhol, os autores da LEC (de 2000) não precisaram recorrer à Argentina para acolher na lei um conceito e um modo de compreender o ônus da prova que já estava presente havia décadas na doutrina e jurisprudência espanholas.²⁵⁶

Com abordagem diversa, Mercedes Fernández López²⁵⁷ defende que o apartado 7 do art. 217 da LEC (supratranscrito) é um dispositivo limitador, que condiciona a aplicação da regra geral, a qual, por sua vez, fica com aplicação subsidiária. Para a escritora espanhola, com o dispositivo legal em análise sancionou-se legalmente a flexibilidade que deve presidir as regras de ônus da prova. Para a autora, a jurisprudência espanhola fez sua a “teoria das cargas probatórias dinâmicas” ao acolher os princípios da facilidade e disponibilidade como corretores da regra geral de ônus da prova.²⁵⁸

Anteriormente à alteração da LEC espanhola que acrescentou o que hoje vem disciplinado no apartado 7 do art. 217, a regra geral a respeito da distribuição do ônus da prova na Espanha vinha disciplinada no art. 1214 do Código Civil, nos seguintes termos: “incumbe a prova das obrigações àquele que reclama seu cumprimento, e a de sua extinção a quem a opõe” (tradução livre). O rigor da letra deste artigo já havia feito a jurisprudência espanhola formular critérios para interpretar o dispositivo com maior flexibilidade; tais critérios eram, particularmente, os da facilidade e da disponibilidade.²⁵⁹

255 MONTERO AROCA, Juan. La prueba… cit., p. 137.

256 Ibidem, p. 135, nt. 51.

257 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. La carga… cit., p. 105-106.

258 Ibidem, p. 109.

259 Ibidem, p. 119.

Para Bonet Navarro,²⁶⁰ o que a jurisprudência e doutrina espanholas já antes da LEC de 2000 chamavam de “princípio de facilidade e normalidade probatória”, para evitar injustiças na aplicação automática da regra geral do ônus da prova, integrava-se na doutrina e jurisprudência argentina em uma teoria mais ampla que se vem chamando como “cargas probatórias dinâmicas”.

Observa Bonet Navarro²⁶¹ que o dispositivo trazido pelo art. 217.7 da LEC espanhola é resultado de critérios lógicos decorrentes de uma máxima da experiência segundo a qual quem afirma tem em princípio mais facilidade em produzir a prova, que inspirava já normas como a do Digesto 22,3,2 (ei incumbit probatio qui dicit) e que determinava que se evitasse a probatio diabolica. Ainda, a ideia da facilidade em produzir a prova conecta-se na atualidade com os direitos à tutela efetiva, à igualdade e à defesa, bem como ao dever de colaboração das partes.²⁶² Além disto, a jurisprudência (não só a espanhola) havia constatado que a aplicação estrita da regra geral do ônus da prova poderia trazer situações de injustiça quando aquela parte que não tem o ônus da prova (de acordo com a regra geral) é, ao mesmo tempo, a parte que tem a disponibilidade e facilidade de acesso à prova. É o que se dá, por exemplo, na ação de alimentos de filho em face do pai, ocasião em que o requerido é aquele que tem não só o conhecimento de sua condição financeira, mas também acesso aos documentos e demais meios de prova capazes de comprová-la, já que é ele quem desenvolve sua própria carreira profissional.²⁶³

Há na literatura jurídica espanhola quem assimile a facilidade e a disponibilidade probatória, de que trata o art. 217.7 da LEC. Aqueles que distinguem tais pressupostos para uma possível alteração da regra geral de distribuição do ônus da prova, como é o caso de Mercedes Fernándes López, assumem que a disponibilidade é uma espécie incluída no gênero facilidade.²⁶⁴

260 BONET NAVARRO, José. La prueba en el Proceso Civil: Cuestiones fundamentales. Madrid:

Difusión Jurídica, 2009, p. 287-288.

261 Ibidem, p. 286.

262 Ibidem, p. 286-287.

263 O exemplo é de BONET NAVARRO, José. Op. cit., p. 287.

264 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Op. cit., p. 146.

Segundo a posição adotada pela autora mencionada,²⁶⁵ o princípio da facilidade na produção da prova trabalha com a ideia de que a uma parte é mais fácil provar um fato que à outra (à qual corresponderia o ônus segundo a regra geral de ônus da prova), ao passo que o princípio da disponibilidade implica não a maior facilidade, mas a possibilidade, com exclusividade, de produzir eficazmente prova a respeito de determinado fato (mais especificamente, a prova do fato contrário àquele que teria de provar a parte que seria onerada de acordo com a regra geral do ônus da prova), seja por uma disponibilidade material (acesso exclusivo à fonte ou ao meio de prova), seja por uma disponibilidade intelectual (a parte é a única que conhece uma informação que há de ser incorporada ao processo). Assim, é exemplo de aplicação do princípio da disponibilidade probatória a disponibilidade do material genético em ação de investigação de paternidade.

Para Montero Aroca, a facilidade na produção da prova diz respeito à relação da parte com o próprio fato que é tema de prova (e não à disponibilidade da fonte de prova). Assim, por exemplo, em feito em que se buscava a liquidação de sociedade empresarial, julgado em 1992 (portanto antes da LEC de 2000), desconhecendo-se o valor de uma operação realizada pelo marido, decidiu-se que era o marido quem devia provar o importe da operação, porque lhe era mais fácil, já que era ele quem havia realizado a operação.²⁶⁶

Como se verifica, portanto, para Montero Aroca, a “facilidade” liga-se ao conhecimento de informação que deve ser incorporada ao processo (acessibilidade intelectual da prova) e a “disponibilidade” trata do acesso material à fonte da prova que há de ser levada ao processo; enquanto para Mercedes Fernándes López, tanto

“facilidade” quanto “disponibilidade” podem dizer respeito à acessibilidade intelectual ou material, mas a facilidade é relativa (maior a uma parte que à outra), enquanto a disponibilidade é exclusiva (só uma parte dispõe da prova ou conhecimento que se fazem necessários à instrução). Tanto a disponibilidade quanto a facilidade devem ser levadas em consideração, segundo o art. 217.7 da LEC espanhola, na atribuição do ônus da prova.

265 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Op. cit., p. 159.

266 O exemplo é de MONTERO AROCA, Juan. Op. cit., p. 135-136.

4.1.2 A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova e a excepcionalidade da