Segundo Taruffo,46 na doutrina italiana a análise do conceito de
“verossimilhança” teria se fundado em um equívoco — não eliminado — introduzido por Calamandrei. Isso porque se teria traduzido o vocábulo alemão
“Wahrscheinlichkeit” por “verossimilhança”, quando ele também significa
“probabilidade”. No ensaio de Calamandrei,47 conforme Taruffo, dois significados diferentes se reconduzem a um só: (a) aparência da verdade de uma alegação fática antes da produção da prova e (b) probabilidade (de acordo com as provas) de que a alegação seja verdadeira. Para Taruffo, tratam-se de conceitos jurídicos diferentes, embora, na língua alemã, designados pela mesma palavra.
Para Taruffo, “verdade” e “probabilidade” (b) se referem à existência de elementos de convicção sobre a veracidade de uma afirmação, não à similitude à verdade da afirmação, enquanto a “verossimilhança” (a) independe de elementos de convicção.
Ao menos em língua portuguesa, a distinção é bastante questionável. Em primeiro lugar, diante do sentido das palavras. Segundo Aurélio,48 “verossímil” é adjetivo que significa “1. Semelhante à verdade; que parece verdadeiro. 2. Que não repugna à verdade; provável”. Por sua vez, “verossimilhança” é substantivo que significa “1. Qualidade ou caráter de verossímil ou verossimilhante; verossimilitude, verossimilidade: ‘Quem quer que a ouvisse, aceitaria tudo por verdade, tal era a nota sincera, a meiguice dos termos e a verossimilhança dos pormenores’ (Machado de Assis, Quincas Borba, p. 285)”. A par disso, “provável” é adjetivo que indica “1. Que
46 TARUFFO, Michele. La prueba… cit., p. 183-185.
47 CALAMANDREI, Piero. Veritá e verosimiglianza nel Processo Civile. Rivista di Diritto Processuale, Padova, vol. 10, parte 1, 1955, p. 164-192.
48 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Fronteira, 1986.
se pode provar. 2. Que apresenta probabilidades de acontecer: É provável que jante comigo hoje. 3. Que tem aparência de verdadeiro; verossímil: É mais do que provável a data do descobrimento do Brasil: 22 de abril de 1500; ‘Vive [a pedra]? É possível. Morre? É provável’ (Hermes-Fontes, Gênese, p. 34)”. E “probabilidade” é substantivo que significa “1. Qualidade de provável. 2. Motivo ou indício que deixa presumir a verdade ou possibilidade dum fato; verossimilhança”.
Observa-se que, ainda que etimologicamente se pudesse dizer que
“verossímil” e “verossimilhança” são palavras que indicam “semelhança à verdade” e que “provável” e “probabilidade” dizem respeito “àquilo que se pode provar ou que se tem chance de provar”, muitas vezes “verossímil” e “provável” são usadas como sinônimos, assim como são usadas como sinônimas “verossimilhança” e
“probabilidade”.
Além disso, na relação jurídica processual, ao menos a partir de um momento, deixa de fazer sentido diferenciar (a) a aparência da verdade de uma alegação fática antes da produção da prova e (b) a probabilidade (de acordo com as provas) de que a alegação seja verdadeira.
É que, a partir de um momento processual, provas terão sido produzidas, e aí a simples similitude das alegações à verdade não terá mais proveito se não estiver respaldada por elementos de juízo ou, pelo menos, pela inexistência de elementos de juízo em sentido contrário à verossimilhança das alegações. E veja-se que em nossa sistemática processual a prova documental há de ser trazida aos autos com as alegações (art. 396 do Código de Processo Civil), de modo que, nos casos em que a prova dos fatos se faz por meio documental, o simples parecer que as alegações são verdadeiras não tem funcionalidade processual49 se essas alegações não estiverem respaldadas pela probabilidade de veracidade das afirmações fáticas, conforme decorra dos documentos.
49 A não ser excepcionalmente, quando motivos de ordem cautelar autorizem que se postergue o advento de um determinado documento aos autos, o qual por motivo justificado ainda não foi juntado.
Se se quer ser claro no uso dos termos em processo, então melhor será não dizer apenas “verossimilhança” ou “probabilidade” desacompanhadas de complemento, mas “verossimilhança da afirmação X ou Y, antes da produção de prova” e “probabilidade de veracidade da afirmação X ou Y, de acordo com a prova”.
Observe-se, porém, que a proximidade dos conceitos e o possível intercâmbio de seus conteúdos podem ser tamanhos que isso pode haver sido fundamental para que, na língua alemã, só exista a palavra “Wahrscheinlichkeit”
para expressar tanto “probabilidade” quanto “verossimilhança”. “Wahr”, em alemão, é o adjetivo “verdadeiro”; “Schein” é o substantivo “aparência”; “scheinen” é o verbo
“parecer”; “wahrscheinlich” é o adjetivo “provável” ou “plausível” e
“Wahrscheinlichkeit” é o substantivo “probabilidade” ou “verossimilhança”, é aquilo que tem aptidão para parecer verdadeiro. Uma afirmação pode ter aptidão para parecer verdadeira já quando simplesmente narrada, e continuar com esta chance de ser verdadeira depois de verificação por provas. Este momento de verificação da aptidão de uma afirmação para parecer verdadeira (antes ou após análise de provas) não conduziu os alemães a atribuírem nomenclatura distinta ao substantivo que nomeia esta aptidão (“Wahrscheinlichkeit”).
Imagine-se uma situação processual em que inicialmente um determinado fato é narrado de maneira verossímil; durante a instrução processual, porém, reúnem-se fortes elementos de convicção no sentido contrário à veracidade daquela narrativa. Pode-se, ainda assim, dizer que aquela narrativa é verossímil? A resposta há de ser negativa, em razão de um dos significados correntes em língua portuguesa para a palavra “verossímil”: não é mais verossímil a afirmação inicial, ela
— diante das provas — não mais parece ser verdade. E a verossimilhança apenas da narrativa, abstraindo-se das provas em contrário, já não é mais de qualquer utilidade para o processo. Em todo caso, usa-se, correntemente, a “verossimilhança”
também atrelada à existência de elementos de convicção, de modo que não pode o Direito querer atribuir a esta palavra um significado exclusivo e diferente do comum, excluindo um sentido comumente atribuído à verossimilhança.
Reitero, se se quer um conceito mais restrito, de “verossimilhança” apenas da alegação — sem relação com provas — e de “probabilidade” apenas após
analisadas as provas, então que se criem termos ou expressões adequadas a evitar confusão com o uso comum das palavras.
2.2 O PÊNDULO ENTRE A PROVA TARIFADA E A LIVRE APRECIAÇÃO DAS