2 O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JUDICIAL: A LEGITIMIDADE JUDICIAL

Iniciamos o presente subcapítulo desconstruindo parte da definição gizada por Orlando Afonso, que refere que a legitimidade tanto se pode reportar ao título, como ao próprio exercício da função jurisdicional.

A este propósito invocamos, desde já, as Conclusões do Congresso de Justiça de 2003, onde o autor distingue entre legitimidade democrática e não democrática, indicando ab initio que “Para além da legitimidade originária há que considerar a legitimidade de exercício” (Afonso, 2003).

61 De igual modo, na defesa deste entendimento, indica-nos Orlando Afonso que “Bastará pensar que a legitimidade de exercício dos juízes v.g., pressupõe todo um debate acerca dos fins do poder judicial ou, melhor, sobre o sistema de “crenças” ou “ideologia” destes o que, por seu turno, não deixa de ter repercussões sobre a legitimidade do título.” (2004: 50).

Assim, a legitimidade do campo judicial, deve ser equacionada, obrigatória e necessariamente, e sob pena de se amputar parte do entendimento do seu núcleo essencial, numa óptica dinâmica – enquanto legitimidade de exercício e numa óptica estática – enquanto legitimidade originária.

Para a presente reflexão, importa em especial as noções de legitimidade originária e legitimidade de exercício, no entanto e porquanto se revela pertinente, cumpre, ainda que de forma breve, a explanação das noções de legitimidade democrática e não democrática aplicáveis ao campo judicial.

A distinção entre a legitimidade democrática e não democrática relativa ao poder judicial advém da questão:

- Tem ou não o poder judicial legitimidade democrática?

Esta questão, à partida e sem mais reflexão, originaria uma resposta negativa porquanto os órgãos a quem está confiada a administração da justiça, ou seja, os tribunais e consequentemente os juízes, não são democraticamente eleitos através do voto popular, como sucede com o poder executivo ou legislativo.

Todavia esta resposta não se afigura como correcta e inclusive colide com o enunciado constitucional.

Então “se o poder legislativo e o poder executivo têm a sua fonte de legitimidade na vontade popular – e por aí no cidadão – onde encontra essa fonte o poder judicial?” (Dias, 1996: 88).

Quando se questiona o conceito de legitimidade democrática, a associação imediata de palavras conduz o pensamento às noções de eleição, voto, maioria e povo.

No entanto, a democracia e a legitimidade democrática não se esgotam neste conjunto de noções, equacionadas numa óptica de processo electivo ou de sufrágio cujo fim é a eleição de um governo que conduza um povo ou uma nação de acordo com um

62 determinado conjunto de crenças e valores. Actualmente, a noção de democracia não se esgota e abarca muito mais do que o acto electivo em si próprio.

Conscientes de que ainda não lográmos uma efectiva resposta à indagação da fonte de legitimidade democrática do poder judicial, chegamos à noção de legitimidade originária que cumpre explanar.

A legitimidade originária do poder judicial está sediada na Constituição da República Portuguesa, enquanto Lei Fundamental que enforma e conforma todos princípios e directrizes basilares para o funcionamento da República Portuguesa. Precisamente por via da análise da legitimidade originária, radicada na CRP, é que se encontra a legitimidade democrática do poder judicial.

A CRP encerra em si, conforme anteriormente afirmado, a organização jurídica e política da sociedade, em conformidade com o consenso político, democraticamente expressado pelo povo português.

Desta forma, a CRP instituiu, criou, enformou e definiu o modo e âmbito de funcionamento, bem como os princípios basilares subjacentes ao poder legislativo, executivo e judicial, repousando pois neste acto fundacional - consubstanciado na CRP - a legitimidade originária do poder judicial, sediada no “Título V – Tribunais” (artigos 202.º e ss.) na Lei Fundamental.

Do enunciado constitucional, em especial do artigo 202.º, resulta de forma clara a legitimidade do poder judicial:

“Artigo 202.º Função jurisdicional

1. Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo.

Como bem realça Rui do Carmo, a propósito deste mesmo preceito: “A justiça é administrada no respeito por opções legislativas substantivas e por regras processuais aprovadas por órgãos de soberania cuja composição resulta de uma escolha popular (…)” (Simões et al., 2013:147).

63 Encontrada a legitimidade originária, consubstanciada no enunciado constitucional, regressamos então à questão inicial: tem ou não o poder judicial legitimidade democrática ainda que os juízes não sejam democraticamente eleitos?

Noutros ordenamentos jurídicos, os juízes, corporização do poder judicial, são eleitos ou nomeados.

O exemplo mais paradigmático de tal realidade é o ordenamento norte- americano, no qual por diversas vezes já foi debatida a questão das pressões políticas e económicas exercidas sobre os juízes.

No entanto, os juízes na tradição europeia continental são recrutados através de concurso público, precisamente para assegurar a democraticidade, independência e imparcialidade dos mesmos e, também por essa via, a respectiva legitimidade de exercício que adiante abordaremos.

Munidos desta informação, seríamos novamente tentados a considerar que o poder judicial não tem legitimidade democrática, no entanto, defendemos precisamente o oposto, em consonância com as Conclusões do Congresso de Justiça de 2003, bem como em consonância com o defendido pelo Juiz Desembargador Pedro Orlando Rodrigues.

A função jurisdicional está constitucionalmente consagrada (cfr. neste sentido o artigo 202.º da CRP), sendo certo que o enunciado constitucional conforma as principais directrizes do poder judicial (Badía, 1988: 483).

A CRP resulta de um consenso político, validado democraticamente pelo povo português, pelo que todo o seu conteúdo e o que do mesmo resulta encontra-se democraticamente legitimado. Inclui-se no conteúdo da CRP a enunciação das estruturas de poder, leia-se órgãos de soberania, formas de designação dos titulares e princípios norteadores dos mesmos. Considerando que o poder judicial é um órgão de soberania, a par dos demais órgãos de soberania, também este está incluído nesse conteúdo, sendo que é de concluir que também o poder judicial, ainda que de forma indirecta, tem legitimidade democrática.

Ainda que se possa arguir que os titulares do órgão, entenda-se juízes, não são eleitos, temos em crer que o argumento não procede.

64 Novamente na senda das conclusões resultantes do Congresso de Justiça de 2003, entendemos que estando o poder judicial constitucionalmente consagrado, a par dos demais, poder executivo e legislativo, numa República, proclamada por quem de direito, como democrática, tem de igual modo legitimidade democrática.

Negar a legitimidade democrática de um órgão, legislativo, executivo ou judicial, significaria amputar ou sacrificar a legitimidade desse órgão de soberania para exercer a respectiva função, ou seja, impedir o exercício pleno dessa função em igualdade com os demais poderes/órgãos de soberania constitucionalmente instituídos e reportados como legitimamente democráticos.

Explicadas as noções de legitimidade originária e democrática do poder judicial, ainda que de forma muito sucinta em virtude da presente reflexão não comportar considerações mais extensas, cumpre explanar a legitimidade do exercício do poder judicial.

A este propósito, resgatamos os ensinamentos de Luhmann e de Gomes Canotilho, para que possamos discorrer sobre a legitimidade procedimental, enquanto legitimidade do exercício do poder judicial, bem como sobre as três condições ou pressupostos que, de acordo com o nosso entendimento, são essenciais para que possa de facto existir um exercício legítimo do poder judicial, enquanto procedimento.

O resultado do exercício do poder judicial consubstancia-se na decisão que relativamente ao caso concreto, é emanada pelo órgão, por via do titular daquele órgão, corporizado na pessoa do juiz.

A legitimidade do exercício do poder judicial nasce desde logo por via da forma como é exercido o próprio poder judicial – por via do processo, ou seja, do procedimento30.

Na óptica de Luhmann, o sistema jurídico, à semelhança de outros sistemas, é concebido como um sistema autopoiético, ou seja, como um sistema estruturado de acções, externo e exterior ao homem mas que coexiste em função e para este, e que estrutura e define os critérios e limites das interacções em sociedade, garantindo a

30 _{Não obstante a distinção, feita em Direito, entre processo (enquanto conjunto de documentos que} corporiza o procedimento) e procedimento (enquanto conjunto ordenado de actos legalmente definidos e que visam um determinado fim – a decisão – seja esta de cariz administrativo ou judicial) utilizamos a este propósito estas noções de forma indistinta.

65 protecção das legítimas expectativas e a estabilização, numa óptica de segurança jurídica, dos comportamentos e dos efeitos decorrentes desses comportamentos.

Ainda de acordo com a teorização de Luhmann, os procedimentos são os “Sistemas sociais que desempenham uma função específica, designadamente a de aprofundar uma única decisão obrigatória (…).” (1969: 40).

Prosseguindo, na perspectiva de Luhmann os “ (...) procedimentos judiciais controlam as decisões da burocracia no caso particular ou podem conceber-se até mesmo como formalidades burocráticas sob o domínio do Direito (…) ” (ibidem: 22 e 23) sendo que “Em todos estes procedimentos consolida-se a ideia duma verdade e duma justiça independentes dos detentores do poder” (ibidem).

Equacionando Luhmann a noção de legitimidade numa óptica procedimental, a legitimidade do exercício do poder judicial - do iter decisório, nascerá da validade racional decorrente desse processo e que fundamenta, no Outro, em todos os Outros, a crença da legalidade das ordens definidas, ou seja, “uma disposição generalizada para aceitar decisões de conteúdo não definido, dentro de certos limites de tolerância” (ibidem:30).

Explorando as noções de Gomes Canotilho, a legitimidade do exercício do poder judicial será sinónimo da legitimidade por competência ou por procedimento.

Seguindo a óptica do autor, a legitimidade do exercício do poder judicial resultará do cumprimento dos preceitos legais aplicáveis, ou seja, do dispositivo legal processual e material aplicável. Assim sendo, o poder judicial será legítimo, sempre que actue dentro das formas processuais legalmente estabelecidas, e que as mesmas obedeçam a um determinado conjunto de pressupostos, regras e formalismos que permitam uma validação lógico-racional.

A legitimidade do exercício do poder judicial pode também ser constatada no enunciado que resulta desse mesmo exercício, ou seja, da decisão resultante de um processo ou procedimento judicial.

Poderíamos garantidamente a propósito desta temática invocar um conjunto muito amplo de condições, pressupostos e valores que devem estar presentes e subjacentes a todo o processo conducente à emanação de uma decisão, bem como presentes na própria decisão ou na sua elaboração.

66 No entanto, e porque a presente reflexão não comporta muito mais, optamos por destacar apenas alguns valores e pressupostos sem os quais, na nossa óptica, não é possível existir um legítimo exercício da função judicial:

1. Verdade;

2. Defesa das liberdades e direitos dos cidadãos; 3. Independência;

4. Imparcialidade;

Por verdade, deve entender-se a verdade processual resultante do processo cognoscitivo do tribunal e que é trazida à luz por via da prova produzida em sede de audiência de julgamento.

Deve, esta verdade, ser absolutamente mais nada do que o objecto de subsunção ao preceito normativo que enquadra ou conforma a situação em causa, devendo todos estes elementos ser carreados para a decisão, assegurando que a factualidade subjacente ao teor decisório é cognoscível por qualquer cidadão.

A verdade e o processo conducente à descoberta da mesma não poder ser dissociado de uma perspectiva mais geral sobre o objectivo do poder judicial e que se concretiza na defesa das liberdades e dos direitos dos cidadãos.

De facto, e conforme estipulado pelo n.º 2, do artigo 202.º da CRP, compete aos “tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”, sendo que a efectividade desta tutela é garantida e reforçada por via de uma coerência lógica, substantiva e processual no âmbito da unidade judiciária.

Para assegurar a boa administração da justiça, em conformidade com o supra enunciado, os tribunais têm de ser necessariamente independentes e imparciais.

A imparcialidade implica desde logo que o juiz deverá ser neutro face ao litígio que lhe é apresentado, obriga a que este não seja parte nas contendas que tenha de apreciar e ainda que “não possa ter qualquer relação directa com o facto que lhe compete julgar, nem com as pessoas directamente interessadas no sentido da decisão a tomar” (Tribunal da Relação de Lisboa, 2003, Processo n.º 8136/2002-3).

Condição necessária para haver de facto imparcialidade é a existência de independência. A independência judicial, consagrada no artigo 203.º da CRP é condicionante, pressuposto e garantia da independência e imparcialidade do juiz,

67 enunciada no artigo 4.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário - Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto (abreviadamente LOSJ). O artigo 203.º da CRP é inequívoco ao estipular que “os tribunais judiciais são independentes e apenas estão sujeitos à lei”. A independência dos tribunais, enquanto órgão, salvaguarda e assegura a independência e a imparcialidade do juiz, enquanto aplicador da lei.

Por sua vez, o artigo 4.º da LOSJ, estabelece, no que se refere às profissões judiciárias, mais concretamente aos juízes, a sua independência, ao determinar que “Os juízes julgam apenas segundo a Constituição e a lei e não estão sujeitos a quaisquer ordens ou instruções, salvo o dever de acatamento das decisões proferidas em via de recurso por tribunais superiores”.

Na ausência destes valores e pressupostos, não é possível existir legitimidade de exercício por parte do poder judicial.

A legitimação do mesmo e o expoente dessa mesma legitimação passa e é assegurado por uma efectiva comunicação do poder judicial com o cidadão, seja por via da decisão, compreensão e cumprimento da mesma pelos respectivos destinatários, seja por via da noção de accountability31, tão em voga nesta era da mediatização, ou seja, por via deste reforço da autoridade e autonomia o poder judicial reforça a sua legitimidade.

A legitimidade/legitimação do poder judicial e do exercício da função judicial desenha-se, no ordenamento jurídico e na sociedade portuguesa, por via de diversas linhas de força, não se cingindo nem se esgotando no enunciado constitucional, devendo o poder judicial procurar, na actual era da globalização, essa mesma legitimidade/legitimação na comunicação com aquele em nome de quem administra o bem que lhe é confiado – a justiça.

31 _{Reportamo-nos à noção de accountability judiciária, embora se reconheça desde já outras noções para} além desta. Esta noção, aplicada ao meio judicial, define-se como um conceito mais fluído que, para além da responsabilização (decorrente de relações de poder ou estrutura), abrange também uma conduta de explanação, explicação e justificação perante o cidadão.

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II.3 – Os media e a liberdade de imprensa em Portugal – A legitimidade de e para