O interesse público como conceito jurídico indeterminado determinável

Dados os aportes teóricos preliminares, situando-se o conceito de interesse público na órbita dos conceitos jurídicos indeterminados, convém delimitar com maior apuro essa relação, sobretudo com vistas à definição da determinabilidade daquele conceito nuclear. A partir da proposição de que a expressão “conceito jurídico indeterminado” seja

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BINENBOJM, Uma teoria do Direito Administrativo..., p. 218. 156

reservada somente para os casos de conceitos efetivamente dotados de elevado grau de indeterminação e vagueza de sentido, Antônio Francisco de SOUSA apresenta a sua divisão em diferentes categorias: os conceitos descritivos ou empíricos seriam aqueles referíveis a objetivos relacionados à realidade prática, como os conceitos de homem, morte, doença; já os conceitos normativos estariam ligados a questões valorativas, tanto a partir de uma representação vinculada ao universo normativo, v.g., os conceitos de furto, roubo, estupro (conceitos normativos em sentido estrito), quanto nos casos em que o conceito preserva uma relação simultânea entre o universo normativo e uma concepção também axiológica, v.g., os conceitos de pessoa indigna, conduta imoral (conceitos normativos de valor); e, ainda, os chamados conceitos discricionários, comuns à discricionariedade judicial e à discricionariedade administrativa, marcadas pelo que o administrativista português refere como “autonomia da valoração pessoal”.157

Em estudo sobre o tema, e com enfoque ligeiramente diverso, BINENBOJM ressalta que os enunciados normativos são constituídos por diversos conceitos objetivos (idade, sexo, hora, lugar), sobre os quais não remanescem dúvidas acerca da extensão e do alcance. Há, no mesmo quadrante, conceitos de conteúdo objetivamente decifrável (chuva de granizo, morte natural, tráfego lento), que podem receber uma determinação objetiva de sentido (significado) a partir do recurso à experiência comum ou a conhecimentos específicos. Por outro lado, os conceitos jurídicos indeterminados seriam aqueles cujo processo de aplicação venha marcado por dúvidas e controvérsias acerca do seu sentido e alcance (interesse público, urgência, reputação ilibada), reclamando do intérprete da norma uma valoração,158 que pode estar

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SOUSA, Antônio Francisco de. Conceitos indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1994, p. 17.

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Ainda que não se pretenda aprofundar o debate acerca da interpretação, importa assinalar que a interpretação da norma deve cingir-se à busca do seu conteúdo correto, sua intenção e extensão, o fim a que se propôs a lei com o uso de determinada expressão ou termo jurídico. Deve o intérprete, valendo-se das regras de hermenêutica, questionar acerca da intenção da norma, a partir do termo empregado (ainda que impreciso). Que fim pretendeu a lei quando resguardou a “moralidade pública”, quando exigiu o “notório saber”? BONAVIDES ensina que a interpretação é uma “operação lógica, de caráter técnico mediante o qual se investiga o significado exato de uma norma jurídica, nem sempre clara ou precisa [...]. Em verdade, a interpretação mostra o direito vivendo plenamente a fase concreta e integrativa, objetivando-se na realidade”. BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional..., p. 398-99.

sujeito a um maior (amplo) ou menor (limitado) controle jurisdicional, a depender “de sua associação ou dissociação da discricionariedade”.159

De fato, há incontáveis situações em que o conteúdo dos conceitos jurídico-normativos, embora não integralmente submetidos a uma única e já revelada conformação de sentido (significação), são plenamente decifráveis por meio do recurso a conhecimentos específicos e juízos avalorativos, remanescendo o cabimento de juízos de discrição valorativa da Administração somente no caso daqueles conceitos normativos “efetivamente indeterminados”, e que assim permanecerem no processo de integração da norma ao caso concreto.

Nesse mesmo sentido, SOUSA ressalva que a indeterminação de sentido dos conceitos jurídicos não conduz, de forma desavisada e automática, à livre discricionariedade administrativa, alertando que todo o “conceito legal indeterminado é pluridimensional, mas nem toda a pruridimensionalidade de um conceito legal indeterminado é querida pela lei. Neste caso, é possível uma passagem para a unicidade, isto é, é possível que o conceito legal indeterminado passe a ser determinado”.160

Em todos os casos, ressalta-se a importância em apurar se o conteúdo do conceito indeterminado não se revela determinável a partir da “experiência empírica, da interpretação com cunho valorativo ou auxiliada por conhecimentos técnicos específicos, pois a ampliação da margem de liberdade subjetiva do intérprete é excepcional e somente observada na apreciação de conceitos eminentemente valorativos”.161

Ademais, não se pode olvidar que a imprecisão, a vagueza e a indeterminação dos conceitos jurídicos aplicados no ordenamento jurídico são comuns à linguagem cotidiana. Trata-se de um traço característico da linguagem, em todos os idiomas naturais. Não se trata de um erro ou defeito a ser corrigido. Assim, no caso da linguagem jurídico-normativa, a problemática gravita em torno dos limites de significação de cada conceito jurídico plurissignificativo.

Partindo dessa premissa, Fernando SAINZ MORENO esclarece que todo conceito possui um núcleo que corresponde à sua essência, seu significado originário (núcleo conceitual). Esse núcleo de significação corresponderia à zona de certeza do conceito (domínio das afirmações evidentes). A zona de certeza comporta tanto uma acepção positiva (induvidosa aplicação/determinação do conceito jurídico para o caso/situação sob juízo) como um polo negativo (inequívoco

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BINENBOJM, Uma teoria do Direito Administrativo..., p. 214. 160

SOUSA, Conceitos indeterminados no Direito Administrativo..., p. 83. 161

descabimento do conceito normativo). No caso dos conceitos jurídicos indeterminados, entre as zonas de certeza positiva e negativa restaria uma zona de dúvida (halo), sujeita a integração/interpretação conceitual a partir de juízos e perspectivas pessoais (subjetivas).162

Essa “zona cinzenta”, intermediária entre as certezas positiva e negativa, pela qual resta controvertida e imprecisa a definição do conceito jurídico e seus parâmetros de densificação, é comum aos conceitos jurídicos indeterminados, dentre os quais o interesse público. Na trilha destas considerações, RIBEIRO adverte que, “por mais que inicialmente, em abstrato, diretamente, não seja possível dizer, precisar, esquadrinhar o que seja, é possível, sem grandes dificuldades, chegar-se a um consenso do que não é, e com o complemento dado pela situação posta, ao que, naquele caso, é o interesse público”.163

Em suma, quer a partir de uma perspectiva negativa quer pela via de uma dimensão positiva, a concretização otimizada dos contornos e limites do que seja o interesse público em determinada situação concreta dependerá de um juízo ponderativo da Administração Pública, a partir de uma atividade vinculativa e submetida direta e imediatamente à ordem normativa de regras e princípios constitucionais, complementada pelo conjunto de ponderações do legislador ordinário e dos demais instrumentos normativos infraconstitucionais, que servem de baliza e fundamento de legitimidade do próprio agir administrativo.

2.6 O INTERESSE PÚBLICO NO DIVÃ: PARA UM CONCEITO DE