Em meados do século XIX teve início o que se denominou positivismo jurídico, uma corrente que imperou por mais de um século em uma infinidade de sistemas jurídicos
176. Embora sua nomenclatura (e até mesmo alguns aspectos teóricos) tenha similaridade com o amplo movimento do positivismo filosófico – que
175 VILLEY, Michel. A Formação do Pensamento Jurídico Moderno. Op. cit., p. 753.
176 Cabe desde logo registrar os diferentes sentidos que podem ser conferidos a este significante positivismo jurídico, tanto em face das diversas subdivisões como também em decorrência das distinções que decorreram com o desenrolar dos tempos, o que não se ignora. Entretanto, procurar-se-á descrever os aspectos centrais do que correntemente se entende por tal denominação, conforme alerta Fernando Bronze: “O que nos ocupamos não é, portanto, simples, nem na sua origem genética, nem na sua caracterização exata. Desde logo, insista-se, em virtude a polissemia da expressão ‘positivismo jurídico’ – pois é verdade que todas as suas diversas manifestações se encontram na afirmação das ‘teses da determinação legal das decisões jurídicas, da estrita separação do direito e da moral e da vinculatividade da lei como fonte de direito’, não podem ignorar-se, hoje, as expressões de um neo-positivismo marcadas pela teoria analítica da linguagem, pelo institucionalismo sociológico-sistêmico, etc.” (BRONZE, Fernando José. Lições de Introdução do Direito. Coimbra: Coimbra, 2002. p. 342-343)
teve grande impacto e influenciou diversas ciências no mesmo século XIX
177–, Noberto Bobbio rechaça tal ligação direta entre as correntes:
A expressão ‘positivismo jurídico’ não deriva daquela de ‘positivismo’ em sentido filosófico, embora no século passado tenha havido uma certa ligação entre os dois termos, posto que alguns positivistas jurídicos eram também positivistas em sentido filosófico: mas em suas origens (que se encontram no início do século XIX) nada tem a ver com o positivismo filosófico – tanto é verdade que, enquanto o primeiro surge na Alemanha, o segundo surge na França. A expressão ‘positivismo jurídico’ deriva da locução direito positivo contraposta àquela de direito natural.178
A identificação do Direito apenas com o que se entende por direito positivo resultou em uma fratura com outra leitura de longa história anterior
179, acentuando e agravando ainda mais o processo de simplificação e redução do Direito iniciado com as codificações modernas
180. O positivismo jurídico foi reflexo dos interesses e paradigmas que dirigiam a sociedade daquele período, tendo sido fortemente marcado por tal mentalidade. Como não poderia deixar de ser, sua concepção trazia embutida uma forte opção ideológica, que, paulatinamente, foi sendo desvelada.
A visão positivista procurava ver o Direito como um fenômeno social objetivo, rechaçando outras fontes que não as legais e excluindo do campo jurídico considerações morais ou valorativas. Assim, na leitura do positivismo jurídico, o Direito era visto apenas como um conjunto de normas legais, excluindo qualquer origem jusnaturalista, sendo que, “por obra do positivismo jurídico, ocorre a redução de todo o Direito ao direito positivo, e o direito natural não é direito [...] o positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo”
181.
177 “Apesar de os pressupostos teóricos iniciais do positivismo, como diz Löwy, estarem relegados ao museu das ideologias do séc. XIX, o fato é que as sementes do positivismo e suas premissas epistemológicas, plantadas a partir da reflexão do filósofo francês Augusto Comte, estavam destinadas a se tornarem um dos pilares da ciência moderna. E, de fato, de modo poucas vezes explicitado, mas muitas vezes subjacente, o positivismo está presente nas análises de diversas das áreas das ‘ciências humanas’.” (FONSECA, Ricardo Marcelo. Introdução Teórica à História do Direito. Curitiba: Juruá, 2009. p. 35)
178 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito. Op. cit., p.15.
179 Essa outra concepção do que se entende por direito vigorou por longos períodos históricos anteriores à modernidade e via a lei apenas como uma parcela do direito, que envolveria também diversos outros fatores (a depender do período histórico e da localidade), mas que muitas vezes envolviam costumes, precedentes, outros ordenamentos etc.
180 “Se por direito entendo um sistema de relações sociais, de obrigações e de direitos claramente definidos (e é o que o jus se torna para Hobbes no estado civil), esse direito não é produto da lei natural, apenas da lei civil humana positiva. Por isso, nos parece equivocado pôr em Hobbes, como fazem muitos autores contemporâneos, o rótulo de ‘jusnaturalista’. Nós o consideramos o fundador do positivismo jurídico.” (VILLEY, Michel. A Formação do Pensamento Jurídico Moderno. Op. cit., p. 745)
181 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito. Op. cit., p. 26.
O forte cientificismo que reinava nas ditas ciências naturais – e que atingia até mesmo as humanas – levou os juristas a buscarem a aplicação desse rigor científico também ao Direito, a partir do que, para além da relevante restrição das fontes, o positivismo jurídico estabeleceu seu método próprio de assimilação e aplicação do Direito
182.
A busca pela almejada neutralidade foi responsável por grande parte das reduções adotadas, entretanto, o sonho da pureza não será alcançado – até mesmo porque não era factível – em que pesem os esforços nesse sentido. Conforme assenta Michel Villey:
O positivismo só funciona violando seus próprios princípios. Os positivistas gabam-se de ter expulsado a ‘metafísica’, de abster-se de qualquer julgamento de valor: os ‘valores’ seriam irracionais, objeto de uma ‘opção’
livre, de escolha subjetiva, e, por definição, inacessíveis ao conhecimento científico. Dão-se ares de ter constituído segundo o modelo da física, uma teoria jurídica neutra, axiologicamente. Mas como o direito é um valor (assim como, aliás, o conjunto dos fenômenos que a sociologia estuda), nenhum desses sistemas é neutro.183
O que se percebeu com a doutrina positivista foi um agravamento da redução do Direito à lei, com pretensão de ares de cientificidade que a tornasse, a partir de então, objeto desta “ciência jurídica”, marcada, resumidamente, pelo afastamento de aspectos morais, definição do objeto restrita à análise da validade, prevalência da legalidade e conceituação do seu traço distintivo pela obediência
184.
182 Fernando Bronze define positivismo jurídico a partir de cinco coordenadas caracterizadoras, seriam estas: “a) Coordenada político-institucional: α) princípio da separação dos poderes αα) evolução do seu sentido [...]; b) Coordenada especificamente jurídica: o direito identificado à lei;
c) Coordenada axiológica: igualdade perante a lei e a certeza do direito; β) carácter formal desta axiologia; d) Coordenada funcional: a dualizante cisão intencional e também metódica entre o pensamento jurídico e o direito, numa relação de transcendência objetiva [...] a possibilidade de compreender o pensamento jurídico como ‘ciência’ [...]; e) Coordenada epistemológica-metodológica (remissão): a (contingente) assimilação exegética dos sentidos e a sua tradução em (invariantes) estruturas conceitual-sistemáticas.” (BRONZE, Fernando José. Lições de Introdução do Direito. Coimbra: Coimbra, 2002. p. 321-322)
183 VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definições e fins do direito: os meios do direito. Trad.
Márcia Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 331.
184 Quem critica o termo ciência do direito é português António Manuel Hespanha: “‘Ciência do Direito’ insinua que o saber jurídico obedece a um modelo de discurso semelhante ao das
‘ciências’, ou seja, em que há uma referência ‘verdade’ (e uma só), em que se produzem resultados objectivos, por modelos dotados de rigor e univocidade, sobre uma realidade objectiva, exterior ao observador (‘positiva’), de modo a obter um saber geral (‘de leis’), sobre o qual as pré-compreensões ou opções (filosóficas, políticas, existenciais) do estudioso (do
‘cientista’) não têm qualquer influência (‘neutralidade da ciência). Esta concepção dominou o estudo do direito a partir dos meados do séc. XVIII, por influência do cientismo das Luzes e da teoria kantiana da ciência. [...] A expressão banalizou-se, mas, implicitamente continua a funcionar como uma certa forma de conferir legitimidade ao saber dos juristas.” (HESPANHA,
Tal metodologia envolvia a depuração de qualquer valor moral e exclusões de ambiguidades significativas, com o objetivo de tornar o Direito sistemático: o que importaria seriam apenas os fatos previstos pelo ordenamento. A sanção e a coercibilidade o identificariam. A validade era o conceito central que permitiria identificar seu objeto: a norma jurídica. Estas estavam dispostas em um ordenamento, que possuía coerência interna e visava à completude. A interpretação restava reduzida a um processo mecânico, que apenas aplicava uma lei que devia ser cumprida (que pode se resumir em lei é lei)
185.
Em sua longa trajetória, o projeto positivista teve farto desenvolvimento teórico, com contribuições de relevo de diversos autores sempre procurando adequar a teoria aos desafios que se apresentavam. Em face das diversas abordagens possíveis do juspositivismo, não é aconselhável uma definição meramente pontual dessa teoria, mas é possível defini-la a partir de diferentes perspectivas:
Em termos ontológicos, a definição positivista do Direito como sistema de normas postas por atos de vontade levanta o problema da fundamentação, da legitimidade do Direito. Neste sentido, a norma fundamental é a representação mais lúcida da situação trágica do Direito moderno. Ela é o fundamento de um direito sem fundamento (Alfonso Catania). Em termos epistemológicos, como sociologia da dominação burocrática, ela apenas estabelece padrões para uma burocracia que determina seus próprios padrões, uma vez que é a efetividade, e não a validade, que confere caráter científico à descrição do jurista. Neste sentido, o positivismo revela-se como tentativa de controlar uma burocracia que ele mesmo demonstra ser incontrolável. Como axiologia jurídica, o positivismo representa a tentativa de fornecer segurança a um mundo em que a presença do outro gera insegurança. O Direito, que para os clássicos só faz sentido a partir da alteridade, da presença do outro, agora passa a ver a presença do outro como uma ameaça aos meus interesses. Enfim, o positivismo (e o pós-positivismo com ele) parece à tentativa fadada ao insucesso de dar sentido a um direito que perdeu o sentido186.
Em um segundo momento – o qual pode ser nominado como juspositivismo normativista – quem aperfeiçoou a teoria, concedendo-lhe relevantes aportes é Hans Kelsen, que mantém os aspectos centrais do positivismo jurídico e lhe agrega
António Manuel. O Caleidoscópio do Direito: o direito e a justiça nos dias de hoje e no mundo de hoje. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2009. p. 30)
185 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito. Op. cit., p. 131-134.
186 BARZOTTO, Luis Fernando. Positivismo jurídico. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.).
Dicionário de filosofia do direito. Rio de Janeiro: Renovar/Unisinos, 2006. p. 646.
instrumentos que concederam maior aceitação e persistência
187. A seguir, quem sofisticou ainda mais o bem elaborado edifício positivista foi Herbert Hart
188, no que alguns definem como soft positivism (nesse estágio já é reconhecida a discricionariedade do julgador, distinguem-se as normas em primárias e secundárias, bem como a regra de reconhecimento desenvolvida já permite a entrada de outros elementos no sistema).
Esse apuro teórico-conceitual foi de vital importância para persistência e disseminação da teoria positivista normativista do Direito, que encontraria acolhimento nas mais variadas culturas e sociedades, por longo tempo. Nesse segundo momento, a teoria persistiu com sua coerência sintático-conceitual que visava exprimir o conteúdo do sistema jurídico a partir de uma leitura puramente formal: a visão positivista do Direito ignorava seu aspecto pragmático (entendia que este não faria parte dessa ciência). O normativismo adotou apurada análise e classificação das normas jurídicas, concedendo-lhe rigorosa hierarquização.
A partir dessas premissas, disseminou-se o “silogismo jurídico”, ou seja, a aplicação lógico-dedutiva da lei ao caso concreto. Entretanto, na fase normativista, o positivismo já reconhecia que o processo interpretativo poderia escapar à mera aplicação dedutiva, situações nas quais a decisão ficaria a critério exclusivo do juiz (desde que dentro dos parâmetros que lhe foram conferidos pelo sistema)
189. Ou seja, não competiria à teoria do direito cuidar desses aspectos específicos da aplicação da norma jurídica ao caso concreto em si (restando evidente o papel secundário conferido à solução efetiva do caso concreto).
É inegável o forte formalismo que se expressa em tal teoria (mesma na sua versão mais atenuada do chamado soft positivism), que é reflexo direto das premissas centrais que a orientam, deixando aspectos materiais e critérios subjetivos sempre para além do direito. A simplicidade da proposta se apresentou como sedutora, mas revelou dificuldades em dar conta da desafiante realidade em movimento que lhe foi apresentada. No que refere ao direito de família e à temática
187 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
188 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Trad. Antônio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo:
Martins Fontes, 2009.
189 “A Direito a aplicar forma, em todas as hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível.” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op. cit., p. 390)
da afetividade, a leitura positivista trouxe percalços na tutela das relações familiares.
Isto porque, com a redução do Direito à lei, restava muito delimitado o espaço para reconhecimento de relacionamentos familiares (que envolveriam apenas os modelos expressamente agasalhados pela previsão legislativa; os demais não eram reconhecidos). E mais, o descolamento do Direito lido sob a ótica positivista dos dados empíricos dificultava qualquer alteração legislativa para que a lei passasse a valorar a afetividade e outros elementos relevantes nas relações interpessoais.
Certamente as alterações constantes na forma de viver em família foram um dos fatores que permitiram demonstrar a insuficiência da visão positivista do Direito.
O legado juspositivista consolidou o afastamento do Direito das experiências concretas da vida, fazendo com o que o longo tempo em que acabou por imperar essa doutrina (meados do século XIX até a metade do século XX) cristalizasse o já descrito dissecamento do mundo jurídico.
Em resumo, destacando o que mais interessa para fins da análise deste estudo, o positivismo acabou por exasperar o distanciamento da realidade que o projeto jurídico moderno havia iniciado. A legitimidade restou solenemente esquecida (quando não identificada com legalidade). A realidade que não conseguia se encaixar no sistema jurídico positivista era vista como deformada ou desviada. Os canais de comunicação com o mundo concreto foram rompidos ou obstruídos.
Reflexo disso é que os institutos jurídicos formatados em tal contexto não refletiram um retrato adequado da sociedade que pretendia tutelar, carecendo de correspondência no mundo dos fatos. Muito do direito de família do presente resta ainda identificado com tal viés juspositivista. Esta percepção é vital para o jurista contemporâneo, eis que, ao lidar com as categorias jurídicas postas ao seu dispor – a maioria delas inevitavelmente de matriz modernas marcadas pelas coordenadas positivistas –, deverá proceder previamente à análise de sua adequação histórico-social anterior à sua cega adoção e aplicação.
O longo tempo distante do complexo e mutante mundo real acabou por trazer problemas para a manutenção das teorias meramente formalistas do Direito, que não deixaram de ser objeto de críticas
190. Uma delas, que seria comum a quase
190 “Uma herança paradoxal e contraditória é esta do positivismo jurídico. De um lado recebe do jusracionalismo moderno a formação axiomática, transmitida junto com a idéia de legislação e código. De outro lado, recebe a concepção voluntarista de lei, histórica e positiva. Assim, ao contrário da ciência empírica, atém-se ao método dedutivo do século XVIII e afasta-se da