Percebe-se ainda hoje a presença de uma das principais heranças do projeto jurídico moderno: a identificação do Direito com a lei. Também acirrada pela leitura positivista, esta redução do que se entende por Direito é tão marcante que ultrapassa a mente dos juristas e se dissemina na própria sociedade. Durante aproximadamente dois séculos, construiu-se a noção de que o Direito significa precipuamente o direito posto pelo Estado (na forma de lei)
385.
Para esta leitura, a percepção do que seria o Direito em determinada sociedade equivaleria às leis por ela expressamente adotadas como vigentes em dado momento histórico. Esta ideia, com algumas variações, permeou grande parte das teses jurídicas do direito moderno. O espaço deixado para o que poderiam ser outras formas de expressão do Direito
386(doutrina, jurisprudência, costumes, valores, princípios, práticas consolidadas) era reduzido e delimitado. Pode-se dizer que de diminuto no máximo culminou com a aceitação tímida no auge da leitura positivista
387.
385 “O problema das fontes, do sistema das fontes – de todas as fontes –, é sentido pela cultura jurídica burguesa como problema intimamente, genuinamente, constitucional, no coração da constituição do novo Estado; ou seja, não somente no heróico momento da conquista ou próximo a essa, mas também em tempos bastante distantes, com uma continuidade inerte que tem muito a dizer. Vêm em mente os escritos dos civilistas italianos do início do século XX, que recentemente reli para uma pesquisa, os quais estariam inclinados a reconhecer a doutrina e a jurisprudência como fontes de direito, mas o negam categoricamente por motivos de índole exclusivamente constitucional: tal fato teria constituído uma lesão à coluna que sustenta todo o Estado de direito burguês, ou seja, o princípio de divisão dos poderes.” (GROSSI, Paolo.
Mitologias jurídicas da modernidade. Op. cit., p. 98)
386 Opta-se aqui pela expressão adotada pelo professor Limongi França, que preferia tal denominação a por muitos adotada como ‘fontes do direito’: “Na verdade, as impropriamente chamadas ‘fontes formais’ do Direito, a rigor, não constituem fontes porque não geram as regras jurídicas; antes, são simples modos de expressão, são meios através dos quais, pela mão do legislador (Lei), do povo (Costume) ou dos jurisperitos (Direito Científico), o Direito se exterioriza, assumindo a feição de norma coercitiva.” (FRANÇA, R. Limongi. Princípios Gerais do Direito.
Op. cit., p. 26).
387 No Brasil, essa posição era adotada claramente pela antiga Lei de Introdução ao Código Civil (hoje Lei de Introdução às Normas), particularmente pelo seu art. 4º, conforme visto no tópico que tratou da alteração do entendimento sobre princípios. Um dos autores que questiona a manutenção atual deste dispositivo no nosso sistema é Lucas Abreu Barroso: “Causa-nos espécie constatar que em meio a tantos debates levados a efeito com a promulgação da
Do culto à lei da Escola da Exegese ao positivismo normativista do século XX consolidou-se a noção de que a assimilação do Direito cinge a uma análise da lei. Apenas em casos de omissão do sistema legal é que seria admissível um recurso a outros elementos. A influência de tal concepção na formação do jurista brasileiro ressoa ainda contemporaneamente:
Ocorre que a grande maioria dos nossos operadores jurídicos se graduou no auge do positivismo e aprendeu que ‘direito é lei’ e que, no nosso caso,
‘lei é código’ e, portanto, quanto mais se conhece ‘o Código’, mais direito se sabe. Com efeito, no tempo do positivismo jurídico, estudar direito significava apreender e compreender o significado das regras jurídicas contidas no Código Civil através, principalmente, da sua memorização.388
Uma das nuances do pós-positivismo envolveu a crítica de tal concepção, de modo a procurar reconstruir a inteireza do Direito, com a retomada de outras dimensões que não a legal. Historiadores do direito trouxeram estudos de outros períodos históricos para aclarar que essa redução do Direito à lei não imperou desde sempre, mas, sim, restou vincada pelo recorte realizado pelo direito da modernidade
389.
A partir do impulso conferido pelo novo papel dos princípios e a assunção da relevância dos direitos fundamentais, tomou corpo a análise que passou a sustentar o reconhecimento jurídico das diversas formas de expressão que o Direito pode ter.
Ante ao patente reconhecimento que a lei não respondeu, isoladamente, a todos os desafios que os séculos XIX e XX lhe apresentaram, conforme apostavam os defensores do projeto jurídico moderno, restou inevitável o abandono de tal dogma.
O isolamento do Direito, adotado em decorrência de um discurso que sustentava que tal proceder levaria à sua correta percepção e aplicação, acabou por
Constituição Federal de 1988 e com a edição do Código Civil de 2002 questões tão relevantes não tenham sido levantadas. Algumas delas referem-se à Lei de Introdução ao Código Civil no confronto com a constitucionalização do direito privado. [...] Destarte, parece evidente a revogação do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.” (BARROSO, Lucas Abreu. A Realização do Direito Civil: entre normas jurídicas e práticas sociais. Curitiba: Juruá, 2011. p.
41-43)
388 MORAES, Maria Celina Bodin de. Na Medida da Pessoa Humana: estudos de direito civil. Op.
cit., p. xiii.
389 “O súbito esquecimento e a impiedosa repressão da cultura jurídica pluralista mais antiga por parte do iluminismo passaram despercebidos, como é também o caso da ainda dominante cultura histórica sobre a construção da modernidade na Europa. [...] De facto, a maior parte dos juristas, bem como dos leigos, partem do princípio de que o direito está irredutivelmente ligado ao modernismo, tão profundo é o esquecimento a que foram votadas as mais antigas concepções sobre a ordem social e tão inevitável parecer ser hoje a identificação entre direito (hoje lei) e Estado. Pretendo provar que não é assim.” (HESPANHA, António Manuel. Os juristas como couteiros – A ordem na Europa Ocidental nos inícios da Idade Moderna. Op. cit., p. 243)
não se mostrar adequado, a partir do que houve paulatina busca pela retomada do influxo com as outras disciplinas.
É necessário privilegiar o retorno ao estudo das fontes em uma acepção ampla sem distinções excessiva entre fontes jurídicas e não jurídicas, com consciência de que o fenômeno jurídico não se exaure naquele legislativo e jurisprudencial, mas se identifica com a experiência global do social.390
A rediscussão das formas de manifestação do Direito perpassou pela questão da retomada da conexão do Direito com a moral, com a filosofia, com a antropologia, com a sociologia, com a psiquiatria, com a economia, enfim, com todas as disciplinas correlatas relevantes na adequada percepção da experiência
391.
Após o quadro de crise do Direito delineado na metade do século passado, defendeu-se mais incisivamente que o Direito não se subsome à lei, sendo esta apenas uma parte do fenômeno jurídico, relevante – o que é verdade – mas não a única
392. A doutrina discorreu sobre a inclusão dos princípios como elementos integradores do sistema jurídico, ainda que não positivados
393. No mesmo sentido cresceu a defesa pelo reconhecimento dos valores como elementos integrantes do Direito.
Valores e princípios tornaram-se, por isso, objeto de crescente interesse da doutrina jurídica, diversamente do pensamento jurídico da modernidade que, sob a influência do positivismo normativista, considerava o direito apenas como um sistema de normas e estas como o seu elemento fundamental. Juntamente com os costumes, os princípios jurídicos são
390 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Op. cit., p. 62.
391 “Na complexidade, esse fenômeno apresenta, neste momento, um interessante banco de prova que se abre em afazeres epistemológicos que acolhem as novas demandas da juridicidade, ao lado da recuperação discursiva de valores como ética e justiça. Um ensaio pode ser caminho aconselhável para encontrar interrogações que entrelaçam o Direito e a sociedade.” (FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Op. cit., p. 4)
392 Nesse sentido a posição dos professores de direito de família José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: “No plano da teoria das fontes, o emprego aqui feito da palavra
«regra» não significa uma opção legalista ou positivista: pelo contrário, admitimos não ser a lei a única fonte do direito, admitimos o caráter de fonte que tem, por exemplo, a jurisprudência e admitimos ainda a existência de fontes não estatais, como é o caso do costume.” (OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. Op.
cit., p. 26)
393 “Os princípios jurídicos, na qualidade de Fontes de direito, são normas jurídicas fundamentais que resultam da aplicação do princípio da justiça a várias situações de interesse da natureza em geral. Perante o seu carácter geral deduzido da ideia de direito em termos objectivamente cognitivos eles não podem ser desconhecidos em qualquer comunidade jurídica. Pertencem ao direito positivo e não ao chamado ‘direito suprapositivo’, conferindo a qualquer ordem jurídica fundamento normativo e emprestando-lhe o conteúdo mínimo ético.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Princípios: Entre a Sabedoria e a Aprendizagem. Op. cit., p. 8)
fontes extralegais do direito, no sentido de não se tornarem explícitos em enunciados jurídicos.394
A partir disso, parte relevante do discurso jurídico passou a sustentar que as formas de expressão do Direito envolveriam a lei, os princípios, o costume e a jurisprudência
395. Também a doutrina passou a conquistar algum espaço, ainda que não central, como manifestação legítima do Direito
396.
Claramente se delineou um momento plural na percepção das diversas manifestações que o Direito poderia ter, sendo a lei apenas uma delas. Essas formas de expressão estão, de certo modo, assimiladas por grande parte dos juristas na atualidade. Entretanto, há relevante aspecto que não pode ser ignorado e merece ser destacado. Ao perceber que o foco da atenção do Direito deve ser a sociedade e seus problemas, transparecem novamente os fatos sociais como elementos relevantes. A força construtiva dos fatos sociais, locução que se tributa a Luiz Edson Fachin, deve ser reconhecida como forma de expressão do Direito:
Esse quadro não possui cores tão bem definidas, pois é precisamente a demanda suscitada pela realidade que impinge ao Direito uma providência, sendo que esta muitas vezes pode não se encontrar definida na codificação, porém convencionada na jurisprudência e na doutrina. São fatos, portanto, que originariamente se encontram fora dessa moldura, mas que gradativamente no interior dela vão se compondo.397
Urge permitir, de algum modo, que os fatos sociais que possuem robustez suficiente sejam assimilados pelo Direito, o que consagrará o saudável e constante contato do Direito com a realidade
398. O Direito – e particularmente o direito civil –
394 AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 7. ed., rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 61.
395 “A doutrina identifica as fontes formais de um sistema de direito, que são aquelas que resultam obrigatoriamente de uma norma de reconhecimento. Possuem este caráter a lei, bem como os princípios gerais do direito, o costume – nos casos reconhecidos pelo ordenamento – e a jurisprudência obrigatória.” (LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Decisão Judicial:
fundamentos de direito. Op. cit., p. 77)
396 “O papel da doutrina, no âmbito do direito civil, adquire maior importância, empenhada não mais em dar forma racional a uma realidade que lhe é oferecida pela História, como fez a Escola da Exegese, mas em construir as bases objetivas e funcionais para a realização de um direito civil que corresponda à tábua de valores prevista constitucionalmente.” (TEPEDINO, Gustavo. Por Uma Nova Dogmática. In: _______. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
Tomo II, p. 348)
397 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Op. cit., p. 39.
398 “Nos dias de hoje, o reconhecimento legal, pela Constituição Federal, da separação de fato e da chamada união estável como produtores de efeitos jurídicos demonstra a tendência do Direito Civil a afastar-se dos formalismos para aproximar-se da realidade da vida (das chamadas relações fáticas). Sobressai, sob este prisma, o estudo jurídico das relações de fato [...].”
não é imutável ou indene às alterações sociais da sociedade que regula. Em um quadro contemporâneo como o já descrito anteriormente (no qual as constantes e céleres alterações são a marca registrada do momento), é essencial que a teoria permita ao Direito perceber tais alterações e, quando necessário, as assimile.
Como as decisões judiciais geralmente são as primeiras chamadas a responder aos reclamos originados dos fatos sociais ainda não legislados, “lugar especial, para além da mecânica hermenêutica, há de ser dado à jurisprudência, a ensejar um sistema aberto e democrático”
399. O percurso construtivo percorrido pela afetividade no direito de família brasileiro bem demonstra esta relevância da jurisprudência nesta tarefa, eis que foi acolhida pelos tribunais antes de qualquer positivação anterior.
A contribuição da doutrina pode merecer certo relevo nesse quadro de instabilidade, pois se mostra – de modo geral – mais ágil e sensível aos reclamos sociais. Melhor ainda se tanto doutrina como jurisprudência procurassem se aproximar uma da outra, de modo a fornecer elementos mais substanciais a quem pretende compreender o que querem dizer.
Outra peculiaridade que merece destaque é a disseminação dos estatutos, que passam a tratar, de modo apartado, de diversos setores específicos das relações sociais (criança e adolescente, idoso, consumidor etc.). Paralelo a isso, a ainda incipiente, mas crescente, necessidade de aceitação e harmonia de ordenamentos alienígenas ou comunitários. Essa pluralidade pode levar a um diálogo das fontes, na lição de Claudia Lima Marques
400, baseada nos conceitos de Erik Jaime
401.
(MATOS, Ana Carla Harmatiuk. As Famílias Não Fundadas no Casamento e a Condição Feminina. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 48)
399 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Op. cit., p. 69.
400 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.
401 “Em seu Curso Geral de Haia, de 1995, Erik Jayme ensinava que face ao ‘pluralismo pós-moderno’ de fontes legislativas (cada vez mais se legisla, nacional e internacionalmente, sobre temas convergentes), ressurge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento jurídico, a exigência de um sistema eficiente e justo. [...] Como ensina Erik Jayme, em tempos pós-modernos, o diálogo só se inicia na consciência das diferenças e de que a pluralidade de modelos é considerada um valor jurídico. Em outras palavras, o diálogo significa duas lógicas (di-a-logos), é o contrário da monossolução (monólogo) e se dá verdadeiramente quando é um ‘diálogo entre as diferenças’.” (MARQUES, Claudia Lima. Direito na Pós-Modernidade e a Teoria de Erik Jayme. In: OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades de (Org.). Faces do Multiculturalismo: Teoria – Política – Direito. Santo Ângelo: Ediuri, 2007. p. 30)
Nessa ordem de ideias, é possível sustentar a necessidade de superação do monismo de fonte e o reconhecimento das diversas manifestações do Direito, que deve envolver uma pluralidade de expressões e conceder espaço para a força criativa dos fatos sociais
402. Nas palavras de Luiz Edson Fachin:
A expressão apreendida no ‘mundo da vida’ e cooptada pelo sistema mostra que há uma lógica na apropriação desses fenômenos, e esta significa um recolhimento com alguma congruência. Nessa perspectiva, há a marca da lógica no sistema, caracterizada pela congruência da relação que interpenetra o Direito e a sociedade, sofrendo uma contínua turbulência. O sistema jurídico sofre os abalos do dinamismo que compões a história, pois os valores a ele incorporados estão em constante mutação.403