O nascedouro do bem jurídico supra-individual

Os bens jurídicos individuais possuem como titular, ao que o próprio nome indica o indivíduo, o particular, que o controla e dele dispõe, e têm caráter estritamente pessoal. Já os

73

RAMIREZ, Bustos, Los Bienes Jurídicos Colectivos. Revista de la Facultad de Derecho. Madrid: Universidad Complutense, 1986, p. 160-161.

74 _{MAFFESOLI, Michel. Notas sobre a Pós-Modernidade: o lugar faz o elo. Rio de Janeiro: Atlântica, 2004, p.}

33- 38.

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bens jurídicos supra-individuais, conhecidos ainda como metaindividuais, universais, macrossociais ou transindividuais "são característicos de uma titularidade não pessoal, de massa ou universal (coletiva ou difusa)" e estão para além do indivíduo. Afetam um grupo de pessoas ou toda a coletividade. Sua proteção transcende, ultrapassa a esfera individual, sem deixar, entretanto, de envolver a pessoa como membro indistinto da comunidade.76

Dulce Vega salienta que não se pode estabelecer uma separação estanque entre os bens jurídicos individuais e coletivos, pois os tipos penais são, em maior ou menor medida, pluriofensivos. Afirma que, enquanto nos individuais costuma haver uma referência generalizada à coletividade como sujeito passivo secundário do delito, "as conexões nos bens jurídicos penais coletivos costumam ser mais ricas e díspares". Ilustra com os delitos praticados contra o consumidor, aduzindo que há, com a cominação legal, uma proteção simultânea a bens jurídicos individuais e coletivos, pois em primeiro lugar se tutela um interesse que é comum a todos (aspecto coletivo) e, logo em seguida, um individual, que pode ser o patrimônio ou a saúde, cuja manifestação se dá em uma situação concreta. Nesta esteira, conclui que mais importante que classificar os bens jurídicos em individuais ou supra- individuais, será determinar se esses bens coletivos se consubstanciam em função do indivíduo, singular ou coletivamente considerado.77

Os bens jurídicos metaindividuais podem ser classificados em: bens jurídicos institucionais (públicos ou estatais), nos quais a tutela supra-individual aparece intermediada por uma pessoa jurídica de direito público (administração pública, administração da justiça); bens jurídicos coletivos, que são aqueles que afetam um número mais ou menos determinável de pessoas (saúde pública, relação de consumo); e bens jurídicos difusos, que têm caráter plural e indeterminado e dizem respeito à coletividade como um todo (ambiente). Assevera Regis Prado78 que, tanto os bens jurídicos coletivos como os difusos têm como "ligação ou referência o indivíduo, no seu aspecto complementar de proteção".79

76 _{PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 269.}

77

VEGA, Dulce María Santana. La Protección Penal de los Bienes Jurídicos Colectivos. Madrid: Dykinson, 2000, p. 81-86.

78 _{PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 270.}

79 _{Na área civilista há autores que costumam tratar os termos coletivos e difusos como sinônimos. "Tal sinonímia}

é reforçada pelo uso dessas expressões, indistintamente, como a significar uma e mesma coisa". Assim Mauro Cappeletti, Henry Solus e Roger Perrot, afirma Rodolfo de Camargo Mancuso. Outros, por seu turno, discernem esses interesses a exemplo de Celso Bastos, José Carlos Barbosa Moreira, Ada Pelegrini Grinover e Rodolfo de Camargo Mancuso. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: conceito e legitimação para agir. 8. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 88-89). Para José Augusto Delgado, "hoje as fronteiras dos dois interesses estão definitivamente delimitadas, sendo difuso o interesse que abrange número indeterminado de pessoas unidas pelo mesmo fato, enquanto interesses coletivos seriam aqueles pertencentes a grupos ou categorias de pessoas determináveis, possuindo uma só base jurídica. Portanto, a indeterminidade seria a característica fundamental dos interesses difusos, e a determinidade aqueles interesses que envolvem os coletivos". (DELGADO, José

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Esses bens jurídicos nasceram do processo de transição do Estado liberal para o Estado social, o qual inspira à assunção de novos deveres em face da constatação dos riscos da pós-modernidade, tais como a manipulação genética, a energia nuclear, a produção de alimentos transgênicos, o uso de agrotóxicos e outras tantas atividades de risco que já fazem parte do arsenal rotineiro da atualidade, a que o indivíduo está constantemente exposto na sociedade global.

Embora eles sejam, hoje, realidade nos ordenamentos jurídicos de vários países, há sérias divergências quanto à legitimação desses bens jurídicos, fazendo-se importante analisar a dicotomia das posições doutrinárias na contemporaneidade.

Winfried Hassemer, Cornelius Prittwitz e outros professores do Instituto de Ciências Criminais de Frankfurt80 sustentam que os bens jurídicos que justificam a proteção penal se situam somente na esfera individual, e as figuras supra-individuais devem ser objeto de tutela de outras áreas do Direito, tais como a civil e a administrativa.81 Textualizam que o Direito Penal, de marcada vertente liberal, não está suficientemente preparado para imiscuir-se na tutela dos direitos difusos de megadimensões.

Hassemer82 afirma que o Direito Penal, em seu formato de um estado de direito liberal, é um instrumento inadequado para apoiar objetivos políticos, "controlar situações problemáticas ou prever a ampla prevenção de situações perigosas". Complementa:

Na medida em que esse Direito Penal, notoriamente, não consegue atender as expectativas de prevenção, ao mesmo tempo elevadas e difusas, as ideias de Política criminal moderna e déficit de implementação convertem-se numa espécie de irmãs gêmeas, presentes em setores como a criminalidade de drogas, os crimes ambientais e a luta contra o terrorismo.

No campo do meio ambiente, reforça que existem bons motivos para se supor que o Direito Penal Ambiental, a longo prazo, seria “mais danoso do que útil para o meio ambiente”.83

Augusto. Interesses Difusos e Coletivos: evolução conceitual. Doutrina e Jurisprudência do STF. Revista Jurídica, n. 260, jun. 1999, p. 21).

80 _{Bernard Schünemann cunhou a designação dos autores do Instituto de Ciências Criminais como “Escola de}

Frankfurt”. Entretanto, tais autores rechaçam essa denominação, em vista das divergências pontuais das teorias por eles adotadas. (OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos, Hassemer e o Direito Penal Brasileiro: direito de intervenção, sanção penal e administrativa, São Paulo: IBCCRIM, 2013).

81 _{SCHÜNEMANN, Bernard. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal}

alemana. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1996, p.14-47.

82 _{HASSEMER, Winfried. Direito Penal: fundamentos, estrutura, política. Tradução Adriana Beckman Meireles,}

Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos, Felipe Rhenius Nitzke, Mariana Ribeiro de Souza e Odim Brandão Ferreira. Porto Alegre: Fabris Editor, 2008, p. 227-228.

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Cornelius Prittwitz84, por seu turno, vaticina que o Direito Penal é o pior candidato para solucionar os problemas da sociedade de risco, porque tais urgências são de causalidade difusa, atendo-se à dicotomia do “homem mau” e do “homem bom”, sendo que os problemas advindos da sociedade de risco não são problemas dos “maus”, e sim, dos “perigosos”.

Assevera que o Direito Penal tem, em geral, uma orientação ao passado, cuja função é punir atividades ilegítimas e danosas. É, pois, o único ramo do Direito que "desconhece sentenças direcionadas explicitamente para o futuro". Ademais, registra que por seu programa normativo, "está orientado ao indivíduo". O próprio princípio da culpabilidade está relacionado com este caráter individualista do Direito Penal.

Textualiza, ainda, que os problemas da sociedade de risco não se identificam com comportamentos desviados, porque essas causas são sistêmicas e perdem as respostas adequadas quando são tratadas como problemas de comportamento individual e desviado. Ilustra que os riscos ao meio ambiente talvez sejam os melhores exemplos para a tese de que o "comportamento individual e desviado não é o problema; 90 por cento dos danos ao meio ambiente são o resultado de atividades legais, são riscos permitidos", esfera em que o Direito Penal não pode intervir.

Schünemann85, de outro polo, rechaça o posicionamento adotado pelos doutrinadores de Frankfurt, em especial de Hassemer e de seus discípulos. Afirma que, ao conceber uma teoria do bem jurídico puramente individualista, por eles denominada de "pessoal", Hassemer passou por cima de aspectos essenciais, principalmente na esfera do meio ambiente.

Parte de uma análise de que a participação no contrato social, com os direitos e obrigações que dele derivam, não pode se restringir aos indivíduos que vivem num determinado período de tempo, pois, do contrário, com cada morte e com cada nascimento haveria de se concluir um novo contrato social. Reforça que o contrato social só poderá ser concebido de forma extensiva a toda a humanidade, o que incluirá inevitavelmente as "gerações futuras", ou seja, vislumbra a perspectiva do homo sapiens em seu conjunto, no tempo e no espaço, constituindo-se a sobrevivência da espécie humana em seu valor supremo, essencialmente "universal", e não individual.

84 _{PRITTWITZ, Cornelius. La Función del Derecho Penal en la Sociedad Globalizada del Riesgo: defensa de un}

rol necesariamente modesto. In: Desarrollos Actuales de las Ciencias Criminales en Alemania, Bogotá: Temis, 2012, p. 58-60.

85 _{SCHÜNEMANN, Bernard. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal}

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Prossegue afirmando que todas as gerações possuem direito à "existência e preservação de um meio ambiente propício à vida", além de seu desenvolvimento em condições favoráveis. Assim, o meio ambiente é, para ele, o bem jurídico que ocupa o segundo lugar na hierarquia de valores do contrato social depois da existência e preservação da vida humana. Com isso, aponta a segunda falha da teoria pessoal do bem jurídico que, com sua "funcionalização individualista", deixou de reconhecê-lo, não levando em conta as dimensões das distintas possibilidades de lesão de uma determinada sociedade em função de seu desenvolvimento tecnológico.

Por fim, atesta que a teoria defendida pela Escola de Frankfurt caiu na "burla da sociedade pós-moderna", ao tomar suas construções fictícias e suas "técnicas de encobrimento" por seu núcleo essencial. Explicita que a cultura de massas da sociedade pós- industrial com seus produtos pré-fabricados, de má qualidade e de escassa vida útil, oferecidos para o consumo barato e rápido, e que atende ao círculo econômico do "modismo", comprometeu o verdadeiro desenvolvimento da personalidade do homem contemporâneo. Este se converteu em um indivíduo isolado na sua privacidade, narcisista, triste e egoísta, cuja forma infantil de vida, ocultada por slogans culturais do século XIX há muito desprovidos de conteúdo, e por meios de comunicação, é incapaz de perceber a gênese industrial e manipuladora que está por detrás de sua existência "aparentemente individual".

Silva Sanchez86 preconiza, em vista das dificuldades de entrosamento da dogmática do Direito Penal clássico e do novo Direito Penal do risco, a existência de três velocidades, conforme o maior ou menor rigor das sanções a serem aplicadas e uma possível relativização das garantias político-criminais, em hipóteses mais ou menos graves.

A primeira velocidade é representada pelo Direito Penal "da prisão", na qual "haver- se-iam de manter rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais". Ela seria adequada para as condutas que lesionam ou põem em perigo real um bem individual. Eventualmente caberia admitir o mesmo para os bens supra-individuais em casos de lesão ou quando fossem colocados sob perigo real pela conduta do sujeito em concreto. Já a segunda velocidade, conhecida como "Direito Administrativo Sancionatório", seria utilizada, no âmbito judicial, para as hipóteses em que, por não se tratar da aplicação da pena de prisão, "senão de penas de privação de direitos ou pecuniárias, aqueles princípios e regras poderiam experimentar uma flexibilização proporcional à menor intensidade da sanção". Nesse caso, o Direito Penal albergaria os

86 _{SANCHEZ, Jesus María Silva. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-}

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ilícitos de acumulação ou de perigo presumido, ou seja, "as condutas distanciadas da criação de um perigo real para os bens individuais" e, inclusive, supra-individuais, desde que "concebidos com um mínimo rigor".

A terceira velocidade corresponderia aos casos em que a pena de prisão concorre "com uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e critérios processuais." Consoante Silva Sánchez, seria admitida em alguns âmbitos excepcionais e por tempo limitado, "na delinquência patrimonial profissional, na delinquência sexual violenta e reiterada, na criminalidade organizada e no terrorismo".

Figueiredo Dias, por sua vez, aduz que, em hipóteses como a danificação da camada de ozônio, dos lixos tóxicos, da clonagem reprodutiva dos seres humanos, da disseminação do HIV, da talidomida, do azeite de colza e de outros fatos que estão trazendo prejuízo à humanidade, não se pode aceitar apenas a punição civil ou mesmo a administrativa, ainda que intensificada. Tal solução significa nada menos do que subtrair à tutela penal as condutas penais “mais gravosas, aquelas que põem do mesmo passo em causa a vida planetária, a dignidade das pessoas e a solidariedade” para com os seres humanos, com os que existem e com os que hão de nascer. Significaria, pois, colocar “a máxima do direito penal como ultima ratio da política social de pernas para o ar”.87

Para o jurista português, "ao lado dos bens jurídicos individuais ou dotados de referente individual" também existem "autênticos bens jurídicos sociais, transindividuais, colectivos". Admite que tais bens se apresentam, por sua própria natureza, "mais vagos e carentes de definição precisa, de mais duvidosa corporização ou mesmo de impossível tangibilidade". Adverte, contudo, que essas características peculiares não impõem um abrandamento na "proposição penal básica segundo a qual é função exclusiva do direito penal a tutela subsidiária de bens jurídicos". Isto porque são "verdadeiros bens jurídicos". Observa apenas que é preciso trabalhar no aprofundamento de seu estudo para que se obtenham progressos no estabelecimento de seus contornos, com o indispensável auxílio da ordem axiológica jurídico-constitucional, como já vem se fazendo no campo do "direito penal econômico-social" e do "ambiente".88

Nesse passo, critica o Direito de Intervenção proposto por Hassemer e a formulação de Silva Sánchez, ao afirmar que é preciso superar a "razão instrumental de domínio"

87 _{DIAS, Jorge de Figueiredo. “O Problema do Direito Penal no Dealbar do Terceiro Milênio”, RBCCRIM, ano}

20, v. 99, São Paulo: RT, 2012, p. 42.

88 _{Idem, O Direito Penal entre a Sociedade Industrial e a Sociedade de Risco. Revista Brasileira de Ciências}

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imperialista, a qual concebe o saber como poder e vê no homem o "dominador absoluto do homem e da natureza", e encontra "na racionalidade do homo economicus e no espírito do capitalismo a sua versão sócio-económica acabada, assente no dogma do progresso material ilimitado da humanidade".89

Observa-se aqui que Figueiredo Dias faz a mesma constatação de Shünemann, quando chama a atenção para o status de "objeto" a que vem sendo convertido, de forma sutil e enganosa, o homem contemporâneo, pelos atores dos interesses econômicos que permeiam a sociedade capitalista.

Claus Roxin também admite a impossibilidade de limitação do Direito Penal "a bens jurídicos individuais", e afirma que "ele abrange também bens jurídicos da generalidade". Textualiza que esses bens são legítimos quando servem ao cidadão do Estado em particular, isto é, quando constituem "bens jurídicos universais transmitidos e reconhecidos em geral".90

Ao avaliar o pensamento dos doutrinadores da Escola de Frankfurt, Roxin assevera tratar-se de perspectivas atrevidas, embora se mostrem como complementares à dogmática tradicional. E que o futuro virá a ser posto em perigo mais por coletividades que por indivíduos, o que exigirá dos legisladores novas estruturas de imputação, fazendo-se necessária uma séria reflexão de que para a manutenção da humanidade, o Direito Penal deverá ser acionado. Ademais, devem-se promover convênios internacionais e trabalhos informativos para uma mudança de mentalidade quanto a bens jurídicos verdadeiramente difusos, fazendo-se uma instrumentação da política social de todo o ordenamento jurídico.91

89_{Ibidem, p. 47.}

90 _{ROXIN, Claus. A Proteção de Bens Jurídicos como Função do Direito Penal, trad. André Luís Callegari e}

Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 19. “A determinação dos comportamentos que devem ser criminalizados experimenta, na contemporaneidade, um deslocamento da proteção individual para a proteção da coletividade (isto é, para o conjunto de toda uma população ou de grandes grupos populacionais). Objeto de novos tipos penais passaram a ser, preferentemente, os delitos econômicos, contra o meio ambiente, responsabilidade pelo produto, grandes riscos industriais, tecnologia genética, tráfico de drogas e outras formas de criminalidade organizada e comportamentos similares que se percebem como uma ameaça para a sociedade em geral. Nesses casos, o bem jurídico protegido somente pode ser reconhecido frequentemente de forma difusa, porque os tipos delitivos, ao invés de descrever formas concretas de lesão ao bem jurídico, tendem a descrever situações de perigo abstrato que se situam em uma fase prévia da produção do dano. [...] este tema constitui um foco de discussões na moderna política criminal que está longe de resolver-se. Mas, em geral pode-se dizer que o relevo das orientações preventivas gerais conduz a uma extensão de aplicabilidade da pena a todos os âmbitos socialmente relevantes”. (ROXIN, Claus. La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso

Penal. Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano. Valencia: Tirant lo blanch,

2000, p. 25-28).

91 _{Idem, Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Fundamentos. La Estructura de La Teoría del Delito. Trad.}

Diego-Manuel Luzon Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. 2. ed., Madrid: Civitas, 1997, p. 62.

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Favoráveis à incriminação dos bens jurídicos supra-individuais no Brasil, destacam- se Luiz Regis Prado, Ivete Senise Ferreira92, Giampaolo Poggio Smanio, Luís Paulo Sirvinskas93, dentre outros. Para o primeiro, são eles "primordiais para o desenvolvimento das potencialidades do ser humano enquanto pessoa, bem como sua real integração (social, política, cultural e econômica) em uma coletividade organizada".94 Smanio, de seu polo, discorre:

O sistema social, hoje e no futuro próximo, tem nas questões relativas ao meio ambiente, por exemplo, em que os interesses econômicos e a preservação ambiental são muitas vezes contrapostos, um dos seus maiores problemas. Basta a verificação diária das notícias veiculadas pela imprensa para apurarmos acidentes nucleares, poluição pelas mais diversas substâncias químicas, causando danos que poderão ser irreversíveis, pondo em risco a própria sobrevivência da espécie humana. E assim por diante, nas questões relativas aos mercados econômicos, com as grandes fusões de empresas e o agigantamento de conglomerados de empresas, pondo muitas vezes em risco a liberdade econômica e a livre concorrência; na proteção da infância e juventude, para que o desenvolvimento de sua personalidade ocorra dentro das liberdades e das garantias fundamentais da pessoa humana, o que será seriamente ameaçado com a proliferação da prostituição e da exploração de menores.

Essas questões meramente exemplificadas demonstram uma gravidade social bem mais elevada do que um furto simples, que é objeto de inquestionável tipificação penal.

Daí a relevância ou dignidade penal das agressões aos interesses difusos e a

imperiosa necessidade ou carência de tutela penal.95

Com efeito, pensa-se, no diapasão dos consistentes argumentos dos autores que se mostram favoráveis à incriminalização dos interesses supra-individuais, que não se possa relegar a efetiva proteção aos megarriscos somente a meios não jurídicos de política social, ou à mera tutela jurídico-civil, submetida que se encontra a um estrito princípio do pedido, ou mesmo a um direito administrativo sancionatório, que pouco esclarece a definição de seu âmbito, não podendo ser digno, portanto, de ocupar o lugar da Ciência Penal em infrações sociais de extrema gravidade.

92

Em sua obra Tutela Penal do Patrimônio Cultural, tese apresentada para a conquista da cátedra de Direito Penal na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, a autora defende a tutela penal do patrimônio cultural e do meio ambiente, aduzindo que "o Direito Penal não pode desconhecer ou mesmo dar tratamento acessório à questão da degradação do meio ambiente. Aqui é inafastável a intervenção da norma penal, na medida em que, até por determinação constitucional, o meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado direito fundamental do ser humano". (FERREIRA, Ivete. Tutela Penal do Patrimônio Cultural. Biblioteca de Direito Ambiental, 1995, v. 3).

93 _{Defende a tutela penal do meio ambiente, asseverando que "nas esferas administrativa e civil a proteção do}

meio ambiente não tem sido eficaz". Daí "a necessidade de sua tutela penal tendo em vista seu efeito