De acordo com o dicionário, o termo nascituro, significa o que esta por nascer. Pode ser entendido também como o que ainda não nasceu não se consumou, continuando pars ventris ou das entranhas maternas, sendo aquele que deverá nascer nascere de étimo latino.61
Nascituro é um ser humano já concebido, em estado de feto, que ainda não veio à luz.
60 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2001. 2.
ed. rev. e ampl. p. 50.
61SARAIVA F. R. dos Santos. Novíssimo dicionário latino-português. 3 ed., redigido segundo
O artigo 2º do Código Civil de 2002 expõe: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.62
Cabe ao Estado, o poder de promover o desenvolvimento digno do nascituro e da mãe com atendimentos pré-natal, isto posto que seu direito esteja garantido no Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 7º e 8º:
Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência, já o Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.63
O direito a vida, prevalece acima de todas as coisas, atingindo na mesma condição o nascituro e gestante, mas sendo a ele dado o direito a vida, e assim sendo, cabe ao Estado zelar para garantir que este direito se cumpra, onde é claro, também é de sua responsabilidade proteção ao nascituro e a mãe, protegendo de qualquer tipo de ato que atente a vida do feto.
Ressalta Naara Luna que “a construção do feto como pessoa potencial e individual se vale de um raciocínio teleológico, [...], de modo que, no momento da concepção, seu curso de vida já estaria mapeado geneticamente. A individualidade do feto mostra-se no conceito de viabilidade”64
O direito à vida é um dos direitos inerentes ao indivíduo, devendo ser respeitado. Considerando o desenvolvimento do embrião com vida, este possuirá todos os direitos a ele garantidos.
Os direitos do nascituro foram pautados pela teoria concepcionista. Esta foi à teoria aceita no direito brasileiro. A partir da existência da vida através da
62Código Civil Brasileiro. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> . Acesso em 07 /05/017.
63LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990. Estatuto da criança e do Adolescente. Disponível
em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em 07/05/2017.
64 LUNA, Naara. Fetos anencefálicos e embriões para pesquisa: sujeitos de direitos?.
concepção, o feto em desenvolvimento é possuidor de direitos e garantias estabelecidos pelo ordenamento jurídico.
O Direito à Vida é considerado pelo nosso ordenamento jurídico brasileiro como direito fundamental, direito individual e inviolável. Garantido na Constituição Federal no caput do 5º art. E mais, é direito resguardado em cláusula pétrea no art. 60, 4º parágrafo.
No direito romano, o nascituro em momentos é considerado apenas parte do corpo, outrora, em outras escritas, já é considerado como se já fosse uma criança nascida.
Semião65 em suas palavras mostra que a divergência é clara no direito romano:
Manifesta-se assim vacilante, o Direito Romano, quanto ao início da existência da pessoa e da personalidade. Em algumas vezes era reconhecida personalidade ao nascituro; em outras, se estabelecia uma personalidade condicional, colocando-se a salvo os seus direitos, sob a condição de que nascesse viável, consoante o brocardo: “ Nasciturus pro jam nato habetur Quoties
de ejus commodis agitur ”. Em outras ainda, considerava-se
criança não viável como despida de personalidade e finalmente, às vezes, negava-se personalidade aos monstros ou crianças nascidas sem forma humana.66
A personalidade jurídica é iniciada a partir do nascimento com vida, contudo, aos que estão por nascerem, seus direitos serão resguardados e garantidos desde a concepção.
Desta forma, é necessária uma interpretação mais ampla onde inclui a vida intrauterina, usando o princípio in dubio pro libertate67 ou na especificidade do caso, in dubio pro vitae.68
65 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do
biodireito. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p, 46.
66 Ibid. p. 46.
67 OTERO, Paulo - Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano: Um perfil
constitucional da bioética. Coimbra: Almedina, 1999, pág. 37-38 e CARDOSO, Augusto Lopes -
O estatuto jurídico do embrião e o abortamento (Breves reflexões jurídicas). Cadernos de Bioética, ano 11, nº27, 2001, pág. 13-14.
Isto significa que a extensão do direito fundamental a vida, deve ser interpretada de modo que se haja dúvida, a maior proteção deve ser ao direito a vida e ao direito ao nascimento, ou seja, a vida intrauterina deve ser tutelada, ou seja, em caso de dúvidas, a proteção deve ser a favor da vida não tendo o indivíduo o seu processo vital interrompido a menos que este se dê pela morte inevitável ou pela morte natural.
Destaca ainda Silvio de Salvo Venosa:
“[...] o nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido, e que poderá ser sujeito de direitos no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual” ele aponta dois outros fatores de suma importância que é a questão do regime protetivo que abrange mais de uma das áreas das ciências jurídicas, sendo tratado tanto pelo Direito Civil quanto pelo Direito Penal, embora ainda não possua em sua totalidade os requisitos da personalidade69.
Em relação a este entendimento, verifica-se que a proteção é iniciada a partir da concepção ou fecundação do embrião, assim, adiante dos avanços tecnológicos e da biociência, deve ser garantida a proteção ao nascituro.
Mesmo que existam doutrinas conservadoras e diversos entendimentos, convém aceitar que tendo como essencial o direito a vida, o nascituro é portador da dignidade humana, que deve ser respeitada, protegida e reconhecida.