O objeto: o direito tributário positivo hic et nunc

“Sob pretexto de corresponderem à quinta-essência da inovação e modernização dos estudos jurídicos, tendem, essas doutrinas, a um entrin-cheiramento teórico que mal dissimula o seu cará-ter de ideologia conservadora. Porque uma con-cepção imobilista e reducionista do fenômeno tri-butário está nas suas bases”¹⁹⁹.

O objeto da ciência do direito seria sempre, e somente, o direito tributário positivo, assim entendido o conjunto de normas jurídicas integrantes do ordenamento jurídico posto, diretamente disciplinadoras da instituição e arrecadação de tributos.

Nessa perspectiva, não caberia, à ciência do direito, preocupar-se com o sujeito atingi-do pela norma. Veja-se a ênfase de PAULO DE BARROS CARVALHO: “Vale para a Ciência do Direito, exclusivamente, a ordem jurídica posta, isto é, o direito positivo considerado hic et nunc”²⁰⁰. ROQUE ANTONIO CARRAZZA diz o mesmo:

“...fizemos um corte metodológico em nossa realidade jurídica e analisamos o direito

198 Explica ANTONIO AUGUSTO PASSOS VIDEIRA que o surgimento dos critérios de demarcação

“...ocorreu num período em que era necessário, como para os iluministas franceses na segunda metade do século XVIII, estabelecer critérios de diferenciação da ciência para com a teologia, a arte e a filosofia” – Breves considerações sobre a natureza do método científico, in CIBELLE CELESTINO SILVA (org.), Estudos de história e filosofia das ciências: subsídios para aplicação no ensino, p. 39.

199 Ciência..., op. cit., p. 104.

200 Curso de direito tributário, p. 13.

positivo brasileiro, isto é, o Direito em vigor hic et nunc (aqui e agora)”²⁰¹. RENATO LOPES BECHO, por exemplo, introduz determinado estudo com as seguintes pala-vras: “Trabalharemos com a Dogmática Jurídica..., com a ciência do Direito stricto sensu, procurando compreender o direito positivo brasileiro como se encontra no ano 2000”²⁰². Essa consideração é generalizada.

Sendo assim, não é dado ao cientista cogitar do direito que virá a ser, seja quando da atividade política, seja quando da aplicação administrativa ou judici-al. Quem o faz tem sua conduta tisnada, por GERALDO ATALIBA, pela cor da ilici-tude: “Não é lícito ultrapassar os limites do fenômeno que se põe como objeto do nos-so estudo: o direito positivo”²⁰³. Apenas o estudo descritivo do direito positivo é ad-missível. Esse estudo das normas não autoriza qualquer forma de crítica ao direito pos-to, como afirmam, por exemplo, ATALIBA – “O direito é, para o jurista, um dogma:

deve ser obedecido e jamais discutido, quanto ao seu conteúdo ou mérito” – e PAULO DE BARROS – “O jurista dogmático não deve julgar as normas do ordenamento, unicamente compreendê-las para bem descrevê-las”²⁰⁴.

O direito é visto como um conjunto sistemático de normas jurídicas e so-mente de normas jurídicas. Mesmo aqueles que não reduzem o direito a um conjunto de normas, como SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO e MISABEL ABREU MACHADO DERZI, permanecem voltados restritivamente para o ordenamento posto:

“...ao lado das normas, se encontram nos sistemas normativos positivos definições, conceitos, atribuições e princípios” [sic]²⁰⁵. Essa redução do direito positivo a um sis-tema de normas é admitida, normalmente, como um artifício metodológico para isolar seu objeto, reduzindo complexidades. Por vezes, contudo, esse artifício metodológico

201 Curso de direito constitucional tributário, p. 30.

202 Sujeição passiva e responsabilidade tributária, p. 16.

203 Hipótese de incidência tributária, p. 128.

204 GERALDO ATALIBA, Programa de Integração Social – PIS, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), Contribuições especiais fundo PIS/Pasep, p. 189; PAULO DE BARROS CARVALHO, Os princípios constitucionais tributários no sistema positivo brasileiro, in AIRES F. BARRETO; EDUARDO DOMINGOS BOTALLO (coord.), Curso de iniciação em direito tributário, p. 15. PAULO CALIENDO chama atenção para o contexto histórico, e cogita se tais manifestações não decorreriam de um receio concreto que o período de suspensão da ordem democrática brasileira gerava em quem pretendesse criticá-la – cf. Direito tributário: três modos de pensar a tributação: elementos para uma teoria sistemática do direito tributário, p. 125. Trata-se de obra muito interessante. Publicada enquanto esta tese estava em gestação, a obra, em certo sentido, converge com o posicionamento aqui exposto, ao pregar seja agregada alguma complexidade ao estudo do direito tributário.

205 Direito tributário atual: pareceres, p. 69.

converte-se em afirmação ontológica²⁰⁶. Sustentações orais, debates entre desembar-gadores ou ministros, votos vencidos, argumentos em petições, condutas obedientes ou recalcitrantes ao direito mas não documentadas etc, ficam excluídos – ou da realidade jurídica, ou do estudo do direito. O direito fica reduzido a um conjunto de normas vá-lidas num determinado estado²⁰⁷.

Em decorrência, apenas o ordenamento jurídico brasileiro vigente deveria ser estudado pelo jurista brasileiro. Nos posicionamentos mais radicais, descabe considerar o direito passado, ou o direito comparado. GERALDO ATALIBA, por exemplo, condena veementemente este último, tendo-o, num certo momento, como de nenhuma valia²⁰⁸. Uma lição importante, porém, que decorre da assunção mais abran-dada de posicionamentos como esse, é que problemas do ordenamento jurídico brasi-leiro devem ser resolvidos a partir do ordenamento brasibrasi-leiro. Não é porque um tribu-to, no exterior, eventualmente, possa ser instituído sem lei que o estabeleça que a mesma solução, só por isso, se aplicará no Brasil. É preciso confrontar as soluções propostas com o ordenamento brasileiro.

Olhar apenas para o direito positivo é uma forma de reduzir a complexidade da realidade, elegendo um objeto de estudo simplificado. A redução de complexidades, frequentemente, é ressaltada como um imperativo condicionante da própria pos-sibilidade de ciência – e, mesmo, de conhecimento. Essas afirmações são voz comum, na doutrina tributarista brasileira: conhecer é reduzir complexidades, e sem redução de complexidades, nenhum conhecimento é possível²⁰⁹. Não se deveria passar da lingua-gem normativa positiva: um alargamento de horizontes seria negativo para a

206 Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 49; Direito tributário, linguagem..., op.

cit., p. 173 e 204.

207 Essa redução, na visão de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, é, embora surrada, “...ainda constantemente repetida em manuais pouco elaborados...”, e que atinge a “...consciência média do jurista”

– Função social da dogmática jurídica, p. 128 e 129. A crítica, porém, não alcança a maior parte das produções da doutrina tributarista brasileira, que costumam, bem ao contrário, ser séria e ciosamente elaboradas.

208 Cf. Prefácio, in ROQUE ANTONIO CARRAZZA, O regulamento no direito tributário brasileiro, p. IX.

Essa posição é reiterada: “E o intérprete precisa estar advertido para a escassa valia que pode ter o direito comparado...” – Prefácio, in AIRES F. BARRETO, Base..., op. cit., p. 12. JOSÉ ARTHUR LIMA GONÇALVES refere parecer inédito de ATALIBA e CLÉBER GIARDINO, no qual a utilidade do recurso ao direito comparado seria defendida – cf. Imposto de renda: pressupostos constitucionais, p. 21.

209 Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Prefácio, in EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Lançamento..., op. cit., p. 14; EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Lançamento..., op. cit., p. 21.

ensão²¹⁰. Abrir o campo de visão implicaria, a priori, incorrer em erro, e estaria, desde sempre, vedado. A liberdade de trabalho no campo da dogmática tributarista é bastante restrita. Posto como pressuposto metodológico necessário, dogmaticamente indiscutí-vel, qualquer tentativa de superar esse estado de coisas torna-se, sempre e de início, equivocada e condenável.

Mas a redução é ainda mais drástica. Não só a doutrina está restrita ao direito positivo, como também está limitada pelo objeto próprio da sua ciência: só é direito tributário o que se liga diretamente à instituição, arrecadação e cobrança de tri-butos²¹¹. Problemas de destinação do produto da arrecadação, por exemplo, são exclu-ídos do direito tributário; ora se lhes reconhece a característica de matéria jurídico-financeira, ora de matéria extrajurídica de ciência das finanças. Nesse primeiro senti-do, YLVES JOSÉ DE MIRANDA GUIMARÃES, em debate, levanta a seguinte obje-ção a FÁBIO MONTEIRO DE BARROS: “Você, fundamentalmente, entrou num ar-gumento de ordem financeira – produto de arrecadação, dentro do sistema de partici-pação de renda. Aí nós estamos saindo do campo de natureza especificamente tributá-ria...”²¹². No primeiro, mas também no segundo sentido, GERALDO ATALIBA:

O que o Estado vai fazer do dinheiro levantado mediante o emprego de certo tributo não exerce nenhuma influência em sua configuração jurídica.

Não é, sequer, objeto do Direito Tributário o estudo de tal questão. O Poder Público aplica os dinheiros entrados nos cofres públicos de acordo com a le-gislação da despesa, sintetizada, na lei orçamentária (que não é tributária).

Esta matéria é de Direito Financeiro.

Pretender, como, infelizmente, ainda se faz, argumentar com o destino do dinheiro arrecadado – para determinar se um tributo é imposto, taxa ou con-tribuição – é confundir Direito com Ciência das Finanças. É misturar o jurí-dico com o pré-juríjurí-dico. É adotar pré-conceito financeiro, para resolver questão jurídica. É transportar informações e considerações pré-legislativas para o campo da exegese jurídica. É dar a bugalhos lugar entre os alhos. É retroceder décadas. É desprezar o notável esforço científico-doutrinário de emancipação do Direito Tributário relativamente à Ciência das Finanças²¹³.

210 Cf. EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Lançamento, decadência e prescrição no direito tributário, in AIRES F. BARRETO; EDUARDO DOMINGOS BOTALLO (coord.), Curso..., op. cit., p. 51.

211 Cf. LUCIANO AMARO, Direito tributário brasileiro, p. 2; PAULO DE BARROS CARVALHO.

Curso..., op. cit., p. 15.

212 Debates, in JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, Imposto..., op. cit., p. 32.

213 Estudos..., v. 2, op. cit., p. 102.

Efetivamente, parece difícil contradizer a afirmação segundo a qual não se pode conhecer tudo sobre tudo. Tem razão PAULO DE BARROS CARVALHO:

Muitos criticam a postura dogmática, também conhecida como “Ciência do Direito em sentido estrito”, entendendo-a fragmentária, pois se preocupa com o direito, apenas como ele é, como se apresenta, aqui-e-agora, despoja-do de aspectos sociológicos, políticos, econômicos, históricos e outros, que levariam a uma visão total do fenômeno. Entretanto, todas as demais pade-cem da mesma insuficiência, uma vez que a delimitação do campo objetal de uma ciência pressupõe, necessariamente, cortes metodológicos, que vão constituir o estilo peculiar àquela proposta científica²¹⁴.

Por outro lado, deve-se ter a cautela de não assumir essa impossibilidade co-mo um subterfúgio para deixar de enfrentar a complexidade do jurídico, para deixar de orientar a melhor criação e aplicação – doravante sempre em sentido kelse-niano – do direito no mundo da vida, dever inescusável do cientista do direito²¹⁵. Há um bom tempo é sabido que mesmo o conhecimento de uma realidade limitada é sem-pre também limitado, incompleto e falível. Se a redução de complexidades se impõe porque conhecer o complexo, de forma inquestionável e definitiva, é impossível, essa impossibilidade manifesta-se, embora em outro grau, também para o conhecimento do reduzido. E, no limite, se se buscar incessantemente esse conhecimento completo da realidade artificial e metodologicamente reduzida, pode-se chegar ao abandono da ci-ência, por uma frustração de objetivos já antecipável e previsível. Porque o conheci-mento completo e perfeito é inalcançável tanto reduzindo-se quanto não se reduzindo o complexo.