3.9 O PERFIL CONSTITUCIONAL DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE
práticas desportivas; art. 23, inciso VIII – competência para fomentar a produção agropecuária) em outros de modo implícito (art. 215 – garantia ao acesso às fontes de cultura; art. 204, inciso II – assistência social).
Eis, a seguir, os dispositivos constitucionais que, sob a nossa ótica, contemplam a possibilidade de incidência da atividade administrativa de fomento no domínio social, após a expedição de regular ato legislativo dispondo sobre os parâmetros dessa atuação estatal.
No tocante à saúde, o artigo 197 da CF/88 considera de relevância pública as ações e serviços de saúde e o artigo 199 estabelece a participação complementar da iniciativa privada no sistema único de saúde, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
Na área de educação, o artigo 205 da CF/88, de igual modo, estabelece que o direito à educação é dever do Estado e da família e será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, ou seja, identifica-se o caráter complementar da atuação da sociedade civil nessa área considerada pelo Estado como de relevante interesse público.
Importante destacar que o artigo 213 também contempla a transferência de recursos públicos às escolas comunitárias, filantrópicas, confessionais e que comprovem a finalidade não lucrativa e a aplicação dos excedentes nos seus objetivos sociais.
Esse mesmo raciocínio da colaboração da sociedade civil pode ser identificado no campo da assistência social, posto que o artigo 204, inciso II, da CF/88 contempla a participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação de políticas e no controle as ações em todos os níveis. As entidades de assistência social sem fins lucrativos são contempladas, inclusive, com a imunidade tributária de impostos incidentes sobre a sua renda, patrimônio e serviços, e de contribuições da seguridade social – art. 150, VI, “c” e 195, § 7º, da CF/88.
O acesso às fontes de cultura a todos está garantido no artigo 215, que impõe ao Estado o dever de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais e no artigo 216 ao dispor que promoção e a proteção do patrimônio cultural brasileiro serão realizadas pelo Poder Público, com a colaboração da comunidade.
O constituinte de 1988 segue atribuindo ao Estado no artigo 217 o dever de fomentar práticas desportivas formais e não-formais, com a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional, bem como o dever de incentivar o lazer, como forma de promoção social.
O desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica também serão promovidos e incentivados pelo Poder Público, sendo, inclusive, facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica – art. 218.
Por fim, vislumbramos ainda a atuação conjunta entre Estado e sociedade nas áreas relativas ao meio ambiente, aos idosos e à criança e o adolescente – artigos 225, 230 e 227, todos da Constituição da República.
Depreende-se, pois, que atividade administrativa de fomento realizada pelo Estado nas áreas consideradas relevantes para o alcance do interesse público e a consecução dos direitos sociais é, antes de tudo, mandamento constitucional.
Além disso, tais dispositivos constitucionais deixam claro que a atividade administrativa de fomento está relacionada à atuação complementar do particular.
É dizer, a Constituição não afasta o dever do Poder Público de garantir ditos direitos sociais objeto de fomento, ao contrário, atribui ao mesmo a obrigação de efetivá-los, sem prejuízo da colaboração da sociedade civil.
Esse é o balizamento imposto pela Constituição ao legislador, no momento da edição da lei que regule a atividade administrativa de fomento, qual seja, que a previsão legal contemple a atuação complementar e voluntária do particular na consecução indireta dos interesses públicos, sem prejuízo dos deveres incumbidos ao Estado, por determinação constitucional.
Essa nota relativa ao caráter complementar da atividade desenvolvida pela sociedade civil na realização dos direitos sociais, sem o emprego de coação e objeto de fomento pelo Estado é essencial para que não haja confusão entre o campo reservado ao serviço público pela Lei Fundamental e aquele destinado à atividade de fomento.
Com efeito, como já visto, é a própria Carta Magna que estabelece o regime jurídico a que estão submetidos os serviços públicos. Dessa configuração constitucional do serviço público e a par dos delineamentos da atividade administrativa de fomento na Carta Política de 1988, pode-se concluir que a
atividade de fomento está voltada para o campo de atuação complementar do particular, o qual age como colaborador do Estado na consecução indireta de interesses públicos, com o intuito social e não lucrativo, sob o regime de direito privado permeado por normas de direito público (entidades do 3º Setor).
É dizer, as atividades exercidas pelos particulares voluntariamente e sem intuito lucrativo para a implementação dos direitos sociais, objeto de fomento pelo Estado, são aquelas abertas à iniciativa privada (p. ex. educação e saúde), todavia, se prestado pelo Estado, este somente poderá executá-lo como serviço público e à luz do regime de direito público.
E, justamente porque a atividade administrativa de fomento no domínio social busca a satisfação indireta e mediata do interesse público naquele campo, tem como destinatário aqueles entes particulares que desenvolvem ditas atividades relevantes para a sociedade, sem coação e sem fim lucrativo, componentes do denominado 3º Setor (os quais serão objeto de análise no capítulo seguinte).
Há que se anotar, no entanto, que atividade administrativa promocional, adotada como instrumento de intervenção estatal seja no domínio econômico, seja no domínio social, tem como nota característica a subsidiariedade, embora com conteúdos diversos nos respectivos âmbitos.
Explica-se. No campo econômico a atuação do Estado se mostra subsidiária (poder-se-ia dizer, complementar), na medida em que a regra é o desenvolvimento da atividade econômica pelo particular, com o objetivo de lucro, por seus meios próprios. Assim, o Estado apenas adotará uma política de fomento econômico que se justifique para o alcance das finalidades públicas, a exemplo, da instituição de regimes especiais para determinadas áreas carentes de indústrias etc.
Por outro lado, na seara social, observa-se que o Estado, por ter adotado um modelo de Estado Social e de Estado Democrático de Direito, deve, como regra, assegurar a prestação dos serviços públicos sociais, tais como saúde, educação, previdência e assistencial social. Segue-se, então, que a atividade administrativa de fomento nessa área também somente poderá se efetivar de modo complementar, subsidiário, mediante o incentivo, a promoção, o auxílio dos particulares que desenvolvam, ao lado da Administração Pública, atividades consideradas de interesse público.
Com essas afirmações acerca da natureza complementar da atividade administrativa de fomento, podemos concluir que o Estado não poderá, a pretexto de adotá-la como instrumento de intervenção, pretender substituir os papéis principais reservados, respectivamente, ao Estado e ao particular, nos âmbitos econômico e social. Vale dizer, no primeiro, o particular como protagonista e no segundo o ente estatal e, vice-versa, cada qual como atores secundários naqueles campos.
Daí porque, é sempre bom repisar, não pode o Poder Público, ante os mandamentos constitucionais, pretender se esquivar dos seus encargos quanto à prestação de serviços públicos mediante mero incentivos às entidades do Terceiro Setor.
Nesse sentido, já advertia o professor Sílvio Luís Ferreira da Rocha: “O Estado não poderá, a nosso ver, substituir completamente a prestação de serviços por atividade de fomento, por isto implicar uma renúncia às funções que lhe foram acometidas pelo Texto Constitucional”. No mesmo passo, cita-se ainda a posição de Carolina Zancaner Zockun168, Tarso Cabral Violin169 e José Roberto Pimenta Oliveira170.
A par do perfil constitucional da atividade administrativa de fomento, cumpre propor o conceito de tal espécie de função pública.
Entende-se que a referida ação promocional pode ser definida como
“atividade administrativa pela qual o Estado incentiva as atividades dos particulares e de outras entidades públicas que atendam o interesse público assim consagrado pelo ordenamento jurídico positivo, com a conseqüente satisfação, de modo indireto e mediato, desse interesse, sem o emprego de meios coercitivos e sem o desempenho de serviços públicos”.
Explicita-se o conceito. A alusão à “atividade administrativa pela qual o Estado” significa dizer que, enquanto atividade administrativa171 a cargo da
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168 ZOCKUN, Carolina Zancaner. Op. cit., no prelo. p.203.
169 VIOLIN, Tarso Cabral. “Estado, Ordem Social e Privatização. As terceirizações ilícitas da Administração Pública por meio das Organizações Sociais, OSCIPs e demais entidades do Terceiro Setor”. RERE - Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado. nº.12. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, dez/jan/fev 2008. Disponível em: <www.direitodoestado.com.br>. Acesso em:
05/02/2009.
170 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p.531.
171 A elaboração de um conceito para cada uma das funções estatais – legislativa, administrativa ou executiva e judiciária, com critérios que permitam exprimir com segurança a abrangência de cada uma delas é tarefa que tem demandado esforços dos estudiosos do Direito Administrativo. É que no
Administração Pública, está subordinada ao regime jurídico-administrativo, com a incidência dos princípios172 que o informam, a exemplo dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, dentre outros, implícita ou explicitamente encartados na Constituição Federal de 1988 e albergados em dispositivos da legislação infraconstitucional, como na Lei do Processo Administrativo Federal – Lei nº 9.784/99.
De fato, a questão relativa à implementação eficaz do fomento público no Brasil está a exigir maior atenção tanto do legislador pátrio como da Administração Pública, cada qual no exercício das suas atribuições constitucionais. Isso porque a legitimidade dessa importante atividade estatal está condicionada à observância dos parâmetros fixados na Carta Magna.
Relativamente ao princípio da legalidade, dado a sua importância no contexto do Estado de Direito (no sentido de que todos – Administração e administrados estão subordinados à ordem jurídica), está previsto como direito fundamental no “art. 5º, inciso II, da CF/88 – ninguém será obrigado a fazer ou deixar fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
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“sistema do checks and balance” ou "sistema de freios e contrapesos", adotado com reconhecido sucesso como meio de contenção do poder, embora exista uma separação de funções, esta não é absoluta. Em outras palavras, todos esses poderes exercem atividades típicas consoante a competência que lhes fora fixada pela Constituição, como também tarefas dos outros poderes, estas últimas, de forma atípica, para o seu regular funcionamento. Assim, o Judiciário, por exemplo, que atua tipicamente ao compor os conflitos a ele submetidos e de forma atípica ao praticar atos administrativos dentro da sua esfera de atuação, tais como nomear servidor, realizar licitações etc e atos legislativos, ao editar seus regimentos internos. De igual modo, o Legislativo, que no exercício da função típica é incumbido de elaborar leis e nem por isso deixa de praticar funções inerentes aos outros poderes, tais como o julgamento de alguns agentes políticos por crime de responsabilidade e prática de atos administrativos consubstanciados em concessão de férias, licenças, licitações etc. Por fim, o Executivo também desenvolve além das funções típicas, aquelas denominadas atípicas, como por exemplo, quando edita medida provisória com força de lei. Daí porque, observa-se alguma divergência conceitual entre os doutrinadores, a partir dos critérios eleitos para apartar as funções executiva ou administrativa, legislativa e jurisdicional do Estado. Para fins do presente trabalho, adota-se o conceito de função administrativa formulado pela professora Lucia Valle Figueiredo, que
“consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime prevalecente de direito público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxílio dos Tribunais de Contas), atos, estes, revisíveis pelo Judiciário”. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Op. cit., 2006. p.33.
172 Os princípios são normas dotadas de elevada carga axiológica, capaz de orientar a interpretação e a aplicação das demais normas do sistema jurídico, integrando-as. Daí a sua hierarquia em relação às demais normas-regras do sistema jurídico, posto que assumem a condição de pilares do ordenamento jurídico. Consoante lição do professor Roque Carraza: "Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam." CARRAZA, Roque Antonio. Op. cit., 1999. p.31.
De acordo com o referido princípio, extrai-se que ao particular é dado fazer tudo aquilo que a lei permita ou não proíba. Relativamente à legalidade administrativa, há que se atentar ainda para o disposto no art. 37, caput e 84, inciso IV, da CF/88, donde se constata um campo menor de atuação, na medida em que a Administração, no exercício da função pública administrativa, somente pode fazer o que a lei autoriza.
No que toca ao princípio da impessoalidade, conforme pontua Bandeira de Mello:173
traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas.
Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoas, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou da isonomia.
De fato, entende-se que a escolha dos administrados para receber do Estado recursos públicos mediante a atividade administrativa promocional ou de fomento deve se pautar pelo referido princípio, assim como o da moralidade administrativa. Para tanto, há que adotar procedimento licitatório ou, ao menos, processo seletivo com prévias e objetivas regras para a seleção dos administrados interessados.
Do exame da Constituição Federal, depreende-se que tanto no artigo 37, XXI, quando tratou da contratação de serviços, obras, compras, alienações com particulares, como no artigo 175, quando tratou da concessão e permissão dos serviços públicos aos particulares, exigiu procedimento licitatório para assegurar a isonomia entre os interessados. Ora, a exigência de licitação quando haja contratação entre o Poder Público e o particular decorre da própria Constituição, ressalvados os casos em que tal disputa não se coaduna com o atendimento do interesse público – dispensa ou inexigibilidade de licitação. Daí porque o artigo 116 da Lei nº 8.666/93 estabelece que os convênios, ajustes, acordos e outros instrumentos congêneres, no que couber, estão sujeitos aos princípios da licitação
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173 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., 2006. p.110.
contidos no referido diploma legal, norma cogente, como bem ressalta o eminente administrativista Toshio Mukai, a todas entidades políticas.
O convênio, o contrato de gestão e o termo de parceria, como instrumentos da atividade administrativa de fomento e como espécies do gênero negócio jurídico de cooperação entre o Poder Público e os particulares estão subordinados a tal regramento constitucional. No tocante às subvenções, auxílios e contribuições, embora a legislação de regência desses institutos não estabeleçam a adoção do procedimento licitatório para a destinação dos recursos públicos, entende-se que, por igual razão, devem observar os princípios que informam a atividade administrativa, em especial os princípios aqui referidos – impessoalidade e moralidade administrativa.
No atual estágio do Estado Social e Democrático de Direito, é natural ainda que se exija da Administração Pública a transparência de seus atos, ressalvados as hipóteses excepcionais previstas no ordenamento jurídico, e justificadas seja sob a ótica da segurança da sociedade ou do Estado, seja sob o prisma do direito à intimidade.
Não por outra razão, que a Carta Magna, em inúmeros dispositivos constitucionais faz referência à publicidade dos atos estatais, assim como assegura instrumentos jurídicos para assegurar o recebimento de informações, como por exemplo, o habeas data, o direito de petição etc. Por meio do princípio da publicidade permite-se o controle externo e interno dos atos da Administração Pública.
Com relação ao princípio da eficiência, Celso Antônio Bandeira de Mello174 entende se tratar de uma faceta do princípio da boa administração. Diz o autor:
Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável.
Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que burilam no texto. De toda sorte, o fato é que tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas obvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais suma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência. Finalmente, anote-se que este princípio da _____________________________
174 Op. cit., 2006. p.117-8.
eficiência é uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio da ‘boa administração’.
Ora, não há dúvidas de que a legítima atividade administrativa de fomento exige também a observância do princípio da eficiência, ou seja, da “boa administração”, em conjunto com os demais princípios, explícitos ou implícitos (estes últimos, extraídos do sistema jurídico positivo, tal como o princípio da segurança jurídica, da supremacia do interesse público sobre o privado etc.) que regem a Administração Pública.
Nesse sentido, o escólio de Silvio Luís Ferreira da Rocha175:
A atividade de fomento, enquanto atividade administrativa, deve estar submetida ao regime jurídico administrativo, que no Brasil deriva diretamente da Constituição Federal. Assim, a atividade de fomento submete-se aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, redação da EC 19), além da motivação (art. 93, X), da igualdade e da finalidade, entre outros.
Na mesma direção, José Roberto Pimenta Oliveira176, em primoroso estudo sobre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, tece importantes considerações acerca da observância aos princípios que informam o regime jurídico-administrativo na atividade promocional. No ponto, destaca-se a sua lição acerca da incidência dos princípios da legalidade, da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade na referida atividade:
A legalidade, em particular, é reiteradamente reforçada com as regras constitucionais disciplinadoras das finanças públicas (arts. 163 e ss.), quando o fomento representar acréscimo de despesa ou redução de receitas. Tem-se, v.g., a norma que veda a instituição de fundos de qualquer natureza sem prévia autorização legislativa (art. 167, IX).
A eficiência, a seu turno, é desdobrada nos deveres de legitimidade e de economicidade, inclusive na aplicação de subvenções, impostos a qualquer pessoa que utilize, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos, fiscalizados pelo sistema de controle do Tribunal de Contas (art. 70 e parágrafo único e art. 71, VI) e controle interno de cada Poder (art. 74, II).
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175 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p.27-9.
176 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Op. cit., 2006. p.519-20.
Neste contexto constitucional em que se estabelece um rol extenso de princípios e de formas de controle sobre a atuação administrativa, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são elementos-chaves para garantir a legitimidade da atividade promocional ou de fomento, executada pela Administração para dar plena efetividade à realização dos objetivos constitucionais, seja no âmbito social, seja no âmbito econômico. [...]
É possível cogitar da incidência do princípio da razoabilidade no momento, seja de criação do quadro regulador da ação fomentadora, seja de implementação da moldura normativa disciplinadora da produção dos atos jurídico-administrativos concretos, no exercício da função.
Por fim, merece destaque o princípio da moralidade administrativa, o qual também se afigura essencial para a conformação do exercício da atividade administrativa promocional ou de fomento, em conjunto com os demais princípios constitucionais que regem a função administrativa,.
Adverte-se, por oportuno, que a moralidade administrativa177 está vinculada a valor ou preceito moral juridicizado, e a sua ofensa não decorre da violação de
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177 No entendimento da professora Weida Zancaner: “O conceito de moralidade, símile ao que ocorre com o da razoabilidade, constitui conceito de experiência ou de valor. Esses conceitos, quando utilizados pelo direito, são denominados, pela Ciência Jurídica, conceitos jurídicos indeterminados. A indeterminação deste tipo de conceito não impede sua compreensão nem impede sua aplicação.
Aliás, os conceitos jurídicos indeterminados ao invés de baralhar, promovem a comunicação jurídica.
O conceito de moralidade deve ser sacado do próprio conceito de moralidade vigente em uma determinada sociedade em uma determinada época. Entretanto, é bom que se esclareça que este conceito não deve ter por parâmetro a conduta social das pessoas, mas o que elas entendem como moralmente correto, o que dizem ser correto como valor que exprime o consenso social e os valores albergados pelo sistema jurídico positivo. A compreensão que temos acerca do tema, nos induz a concluir que a moralidade é recepcionada pelo sistema jurídico positivo como um todo e não uma pontualização de tópicos onde deva ser tida como vigente. A moralidade ao ser absorvida pelo direito posto, se espraia por todo o sistema normativo, não se alocando, necessariamente, na norma
‘A’ ou ‘B’. Entretanto, muito embora permeie o sistema, é autônoma no sentido de que não pode ser objetivada puntualmente em cada uma das normas jurídicas, e, portanto, diluída simplesmente no mero enunciado do princípio da legalidade. O princípio da moralidade tem sua essência captada com precisão por Marçal Justen Filho quando se refere a este como um ‘princípio jurídico ‘em branco’, o que significa que seu conteúdo não se exaure em comando concretos e definidos, explícita ou implicitamente previstos no Direito legislado. O princípio da moralidade pública contempla a determinação jurídica da observância de preceitos éticos produzidos pela sociedade, variáveis segundo as circunstâncias de cada caso’. Em síntese, podemos dizer que o administrador afrontará o princípio da moralidade todas as vezes que agir visando interesses pessoais, com o fito de tirar proveito para si ou amigos, ou quando editar atos maliciosos ou desleais, ou ainda, atos caprichosos, atos exarados com o intuito de perseguir inimigos ou desafetos políticos, quando afrontar a probidade administrativa, quando agir com má-fé ou de maneira desleal. Mister ainda frisar, que os atos afrontosos ao princípio da moralidade são atos portadores de vício de desvio de poder, pois o agente usa sua competência para atingir finalidade alheia à própria do ato praticado e (no mais das vezes) imbuído de um móvel considerado reprovável do ponto de vista moral. O princípio da moralidade encartada em inúmeros artigos da Constituição Federal, consiste, em ultima ratio, regra de civilidade essencial à sobrevivência das instituições democráticas. Esta posição, isto é, a compreensão do princípio da moralidade com um ‘plus’ ao princípio da legalidade, inclusive enquanto autônomo em