2.1 A classificação das deliberações internacionais
Em relação à obrigatoriedade do acatamento das deliberações internacionais de proteção de direitos humanos, cabe, em primeiro lugar, diferenciar as principais espécies de deliberações internacionais resultantes dos processos de responsabilidade internacional do Estado e suas características.
Essa diferenciação é fruto da existência, nos dias de hoje, de uma complexa teia de processos de apuração internacional das violações de direitos humanos na esfera das Nações Unidas e na esfera regional, que, no caso brasileiro, equivale à da Organização dos Estados Americanos.
Tal teia com seus procedimentos próprios foi abordada nos capítulos anteriores, interessando neste momento uma breve classificação dos
produtos jurídicos advindos desses procedimentos. A classificação é análoga à classificação dos procedimentos de supervisão internacional de direitos humanos protegidos (supervisão, controle e tutela), exposta acima.
Sendo assim, é possível classificar os produtos nascidos dos procedimentos de responsabilidade internacional do Estado por violação de direitos humanos em recomendação, decisões quase judiciais e decisão judicial. Essa classificação tem o objetivo de clarificar a obrigatoriedade e a consequente executoriedade das deliberações internacionais lato sensu em face dos Estados.[636]
2.2 A recomendação
A recomendação é uma opinião não vinculante de órgão internacional de direitos humanos, fruto da existência de obrigação internacional de monitoramento e supervisão dos direitos protegidos (o chamado “droit de régard”). Essas instâncias, enquanto atuantes no monitoramento, podem observar e sugerir apenas.
Três tipos de recomendação existem atualmente. O primeiro é fruto das atividades de análise de relatórios governamentais por parte de órgãos internacionais de supervisão estabelecidos por tratados. De fato, no plano convencional universal, é tradicional a obrigação de envio de relatórios dos próprios Estados-partes no tratado.
O segundo tipo de recomendação origina-se de procedimentos extraconvencionais, que, a partir do estudo de determinada situação ou tema, levam recomendações a um Estado. No seio da Organização das Nações Unidas, por exemplo, existem inúmeros grupos temáticos que sugerem determinadas condutas dos Estados. A própria ação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos possui forte aspecto promocional e de estímulo a ações espontâneas dos próprios Estados.
O terceiro tipo, recente, é fruto do desenvolvimento dos procedimentos extraconvencionais já mencionados, constituindo-se em recomendações relativas a casos individuais, como as exaradas pelo Grupo Temático da Detenção Arbitrária. De fato, como já foi mencionado, desenvolveu-se no seio da Organização das Nações Unidas um tipo de recomendação extraída de procedimentos extraconvencionais que analisam petições individuais e emitem deliberações sobre a violação específica aos direitos humanos de determinada pessoa. É o caso do Grupo temático da Organização das Nações Unidas sobre a detenção arbitrária, que analisa o direito à liberdade e ao devido processo legal.
É marcante a posição de alguns, que defendem o caráter não vinculante destas recomendações, com base na sua origem extraconvencional. Para SALCEDO, por exemplo, as decisões oriundas dos mecanismos extraconvencionais não são vinculantes.[637] Para Marks, por seu turno, o poder de embaraço ou a mobilização da vergonha é a grande contribuição dos mecanismos extraconvencionais da ONU.[638]
Afirma-se que os Estados só concordam com tais mecanismos se os resultados não forem obrigatórios, devendo tais conclusões convencer os Estados e pressioná-los pelo poder de embaraço e pelo peso da opinião pública. Assim, essas deliberações compõem o chamado power of embarras, que por definição é uma pressão política, já que lhe faltaria a chamada força vinculante. Busca-se, então, a chamada “mobilisation de la honte”, para que o Estado violador, sponte propria, repare integralmente a ofensa aos direitos humanos protegidos.
Tais fatores seriam já verdadeiras sanções eficazes para compelir os Estados a adotarem todas as conclusões relativas a violação de direitos humanos. Pastor Ridruejo, relator de um Grupo de análise geográfica em procedimento extraconvencional (El Salvador), salienta que, em seu relatório, procurou estabelecer a responsabilidade genérica dos órgãos estatais ou de grupos paramilitares, exprimindo uma convicção ou certeza moral. Assim, no campo jurídico da responsabilidade internacional do Estado, as conclusões destes procedimentos não teriam repercussão.[639]
Logo, ao constatar a violação de direitos humanos, as deliberações de mecanismos extraconvencionais não permitem que se retire as consequências jurídicas de uma constatação de responsabilidade internacional. A responsabilidade nascida destes procedimentos seria somente de ordem política, sem sanção de Direito Internacional ou busca de reparação. Por essa razão, não existiria nenhuma disposição convencional dispondo sobre a vinculação ou sobre a força obrigatória dos relatórios e das resoluções em análise. A sanção porventura existente seria a sanção moral, da opinião pública mundial.[640]
Em resumo, a natureza jurídica dessas deliberações dos mecanismos extraconvencionais seria a de mero conselho ou exortação, para estes autores.[641] A ausência de obrigatoriedade destas recomendações faz nascer o sentimento de ajuridicidade destas deliberações internacionais. É comum encontrar-se na doutrina escritos sobre o papel “moral” das recomendações oriundas destes mecanismos de monitoramento e promoção.
Resta saber se a prática atual dos Estados não criou um costume internacional de cumprimento dessas deliberações. Esta obrigatoriedade costumeira seria particularmente observada nas deliberações oriundas dos mecanismos extraconvencionais no seio da Organização das Nações Unidas, em especial nas deliberações do Grupo sobre Detenção Arbitrária e no Grupo contra a Tortura, ambos da Comissão de Direitos Humanos. Como exemplo, cite-se a comunicação, como medida urgente de proteção, enviada pelo Relator especial, por exemplo, do grupo de execução sumária, para que se suspenda a execução de determinada pessoa. Essa comunicação teria força vinculante, fruto do próprio conteúdo do mandato destinado a tais grupos.[642]
A visão predominante indica que o pedido de soltura, por exemplo, por parte do relator especial a um determinado Estado é verdadeira ação de “bons ofícios” e a decisão de soltura do Governo local não é obrigatória.[643] Não haveria força vinculante em relação a estes pedidos, que seriam atendidos com base em considerações políticas.[644] De fato, alguns autores, como SIMMA e D’AMATO, assinalam a ausência de comprovação de um real costume internacional, já que os casos de não cumprimento das deliberações internacionais destes órgãos apontam para a falta do consenso entre os Estados sobre a força vinculante destas deliberações.
Nesse sentido, houve mudança da própria denominação da deliberação internacional do Grupo de Trabalho sobre a Detenção Arbitrária. Abandonou-se o termo “decisão" em prol do termo “opinião”, optando-se por enfatizar o caráter opinativo da deliberação e não vinculante. Assim, consolidou-se, de modo indubitável, a posição de não reconhecer qualquer força vinculante nestas deliberações, agora meras opiniões.[645]
Por outro lado, é lícito afirmar que, apesar da falta de força vinculante dos mecanismos extraconvencionais, há um importante efeito jurídico indireto, que é o uso destas recomendações como prova para outro procedimento de julgamento internacional do Estado, que acarreta a submissão do Estado à recomendação porventura ignorada.
Conforme citado anteriormente, é possível a edição de resoluções do Conselho de Segurança, fundadas no Capítulo VII da Carta da Organização das Nações Unidas, originadas de pedidos do Conselho de Direitos Humanos, que, após verificar a reiteração das violações de direitos protegidos sem qualquer ação do Estado violador, pode pedir à Assembleia Geral que acione o Conselho de Segurança. O Conselho de Segurança, assim, caso seja clarificada a relação de sua atribuição baseada no Capítulo VII da Carta da ONU com a proteção dos direitos humanos, é um mecanismo extraconvencional, que é vinculante e pode tornar vinculante os demais mecanismos extraconvencionais.
VAN BOVEN enfatiza um outro efeito indireto diverso, que é o uso político das conclusões e das recomendações extraídas do trabalho dos procedimentos extraconvencionais no âmbito da ONU. Estas deliberações são, então, utilizadas para embasar pronunciamentos políticos de diversos de Estados e de outros organismos internacionais.[646]
No mesmo sentido, LINDGREN ALVES afirma que a “relevância moral” das deliberações da ONU no campo dos direitos humanos legitima a ação de demais entes da comunidade internacional. Assim, segundo o autor, “as recomendações, exortações e condenações do comitês e outros mecanismos de controle confirmam ou retiram legitimidade às postulações, denúncias de violações normalmente veiculadas pelos meios de comunicação, ONGs e outros atores importantes nesse campo”.[647]
Por outro lado, consideramos que não é conveniente exigir mais desses procedimentos.
Em relação ao primeiro tipo de recomendação (oriunda da análise dos relatórios enviados a órgãos de supervisão estabelecidos por tratados), os próprios tratados institutivos estabelecem um procedimento diferenciado e facultativo para a análise de petições individuais. Logo,
há alternativa viável ao indivíduo que busca a responsabilização internacional do Estado por violação de direitos humanos.
Quanto ao segundo e terceiro tipo de recomendação, cumpre assinalar que a base normativa é genérica e a composição dos órgãos é intergovernamental, o que ocasiona os perigos da seletividade e do double standard, já ventilados. Com efeito, sempre é bom lembrar as críticas atacando as opções políticas dos Estados participantes da antiga Comissão de Direitos Humanos (órgão intergovernamental, hoje Conselho de Direitos Humanos) e a possibilidade de seletividade para o início dos procedimentos.
Logo, é forçoso concluir que os mecanismos quase judiciais e judiciais, que contam com órgãos imparciais e técnicos de análise de pretensas violações de direitos humanos, são as melhores alternativas de proteção aos direitos humanos.[648]
2.3 As decisões quase judiciais e judiciais
Os mecanismos quase judiciais são aqueles previstos na fase de controle da observância de direitos humanos, na qual analisam-se petições individuais e interestatais que se insurgem contra violações de direitos humanos e pleiteiam reparação.
O órgão de análise não é uma Corte internacional estabelecida para julgar casos de violação de direitos humanos protegidos, mas sim uma instância internacional não judicial. Como exemplo, cite-se o Comitê de Direitos Humanos, com a capacidade de processar petições individuais e interestatais sobre violações dos direitos humanos protegidos no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com a mesma atribuição em face da Carta da OEA e da Convenção Americana de Direitos Humanos.
O caráter não judicial das instâncias internacionais de averiguação das pretensas violações e a ausência de disposições expressas nos tratados sobre a obrigatoriedade dos mesmos acarretam dúvidas sobre a força vinculante destas deliberações.
Percebe-se a existência de duas correntes. De um lado, os defensores do caráter não vinculante destas deliberações enfatizam a ausência de disposição expressa nos tratados internacionais. Apontam, também, o estágio atual do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que exigiria a
cooperação dos Estados para o cumprimento de suas normas. Essa cooperação seria mais facilmente obtida através da ausência de coerção
e da prevalência do convencimento.
É significativa a postura de vários Estados em explicitar relutância em reconhecer mesmo as deliberações dos órgãos convencionais baseados em tratados (treaty bodies) como decisões vinculantes. Esta postura traduz-se em enfatizar, por exemplo, a natureza puramente voluntária ou ex gratia do pagamento de indenizações à vítima de violações de direitos humanos.
Mesmo os próprios advogados da proteção internacional de direitos humanos reconhecem pouca ou nenhuma força jurídica vinculante às decisões de instâncias internacionais quase judiciais. HÉLIO BICUDO, por exemplo, afirma que uma deliberação condenatória da Comissão Interamericana de Direitos Humanos em caso envolvendo o Brasil equivale a uma censura moral ao Estado brasileiro.[649]
A segunda corrente, por seu turno, indica que a interpretação sistemática e finalística dos tratados de direitos humanos deve ser feita em prol do aumento da carga protetiva, já que os mesmos foram celebrados justamente para proteger o indivíduo e não para dar vantagens materiais aos contratantes.
Além disso, o poder de apreciar as petições pelos Comitês foi conferido, em geral, graças à adesão à cláusula facultativa. Logo, o Estado pode aderir ao tratado sem concordar com tais cláusulas, ficando imune ao sistema de petições. Mas se expressamente aceita tal sistema seria ilógico considerar as deliberações finais dos mesmos como meros conselhos ou recomendações.
Para dirimir qualquer dúvida, foi apresentada, na Conferência Mundial de Viena de 1993, sugestão de inserção de um parágrafo ao artigo 5o
do Protocolo Facultativo do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, pelo qual os Estados contratantes comprometer-se-iam a implementar as decisões do Comitê de Direitos Humanos.[650]
De fato, é insensato negociar novos Protocolos facultativos (como o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais) e novos procedimentos de controle quase judiciais, caso se continue a negar ou duvidar do caráter vinculante das decisões prolatadas por esses mesmos órgãos. Essa proposta não foi aprovada pelos Estados, o que demonstra o acerto da opção por acordos regionais com a criação de Cortes como o caminho mais curto para assegurar a obrigatoriedade das deliberações internacionais geradas de processos de responsabilidade internacional do Estado por violação de direitos humanos.
Cabe lembrar, como já apontado no capítulo sobre o sistema interamericano, que a Comissão edita o primeiro relatório e aguarda o cumprimento do mesmo pelo Estado em um prazo de três meses. Caso não haja cumprimento do relatório, a Comissão, se o caso não for submetido à Corte Interamericana de Direitos Humanos, deve elaborar seu segundo relatório, com suas deliberações finais sobre o caso concreto. Consagrou-se, com base na evolução da jurisprudência da Corte IDH, o caráter obrigatório do 2o Informe da Comissão, que só será
adotado se o caso concreto não for submetido à apreciação a Corte Interamericana de Direitos Humanos. É claro que, se o caso for submetido à Corte, é a sentença desta última que deve ser vinculante, na medida em que pode até contrariar o entendimento da Comissão.
Na ausência dessa apreciação por parte da Corte (de regra, pela recusa do Estado em reconhecer a jurisdição da mesma), resta o relatório da Comissão, que, enquanto órgão de promoção de direitos humanos, está perfeitamente legitimado pela Convenção Americana de Direitos Humanos em exigir determinada conduta por parte dos Estados, já que estes, ao aderir à Convenção aceitam a competência da própria Comissão em processar petições individuais.
No tocante à terceira categoria de deliberações internacionais sobre o tema, as decisões judiciais, previstas na Convenção Americana e na Convenção Europeia, há dispositivos expressos que estabelecem a competência do Tribunal e a força vinculante de suas decisões, quer cautelares quer definitivas.
Cabe, pois, concluir que o caráter meramente moral ou desprovido de força vinculante é cada vez mais raro nas deliberações internacionais oriundas dos processos de averiguação do cumprimento, pelos Estados, de seu dever de assegurar os direitos humanos protegidos. A força jurídica vinculante das decisões internacionais substitui o power of embarras.