9.1 As preocupações sobre a constitucionalidade do Estatuto de Roma e o art. 5
o, § 4
o, introduzido pela Emenda
Constitucional n. 45/2004
O Brasil, apesar de ter votado a favor da aprovação do texto do Estatuto do Tribunal Penal Internacional na Conferência de Roma de 1998, manifestou, por meio de declaração de voto, sua preocupação com o fato da Constituição brasileira proibir a extradição de nacionais[554] e também proibir penas de caráter perpétuo, que foram aceitas pelo Estatuto.[555]
Logo, constato a preocupação da diplomacia brasileira sobre possível incompatibilidade entre os deveres atribuídos ao Brasil pelo Estatuto de Roma e pela Constituição brasileira.
Apesar dessa preocupação, o Brasil assinou o Estatuto de Roma em 7 de dezembro de 2000. O Congresso Nacional, à luz do art. 49, I, da Constituição, aprovou o texto do futuro tratado pelo Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002, vindo o Brasil a depositar o ato de ratificação em 20 de junho de 2002. O ato final do ciclo de incorporação interna deu-se com o Decreto n. 4.388 de 25 de setembro de 2002.
Para suprir eventuais lacunas do ordenamento jurídico nacional e levando em consideração o artigo 88 do Estatuto de Roma,[556] o Presidente da República encaminhou ao Congresso Nacional, por meio da Mensagem n. 700, de 17 de setembro de 2008, projeto de lei que recebeu o n. 4638/2008,[557] que “dispõe sobre o crime de genocídio, define os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crimes contra a administração da justiça do Tribunal Penal Internacional, institui normas processuais específicas, dispõe sobre a cooperação com o Tribunal Penal Internacional, e dá outras providências”.
Além de tipificar vários crimes na linha do estabelecido pelo Estatuto de Roma, o projeto também busca cumprir os deveres impostos ao Brasil em relação aos atos de cooperação com o Tribunal Penal Internacional. Esses atos de cooperação foram divididos por este autor em três espécies: os atos de entrega de pessoas à jurisdição do Tribunal, os atos instrutórios diversos e, por último, os atos de execução das penas.
Em 2004, em um claro movimento de abafar as críticas referentes a eventuais inconstitucionalidades do Estatuto de Roma, a Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu o novo parágrafo quarto do art. 5o, que dispõe que: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal
Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. Apesar da evidente nobre intenção do Poder Constituinte Derivado, cabe lembrar que os críticos apontavam que o Estatuto de Roma pretensamente ofenderia cláusulas pétreas da Constituição, em especial no que tange à extradição de brasileiro nato, prisão de caráter perpétuo e ainda ofensa a coisa julgada absolutória no campo criminal. Obviamente, a reforma de 2004 não possui o poder para superar tais críticas, caso o núcleo pétreo realmente tivesse sido violado. Cabe, então, analisar a compatibilidade entre essas cláusulas pétreas e o Estatuto de Roma, como veremos abaixo.
9.2 A entrega de brasileiro nato e a pena de caráter perpétuo
O Estatuto de Roma expressamente prevê o dever do Estado de entrega (surrender) das pessoas acusadas cujo julgamento foi considerado admissível pela Corte. Logo, surge a dúvida: esta entrega deve seguir o mesmo procedimento e as mesmas restrições do tradicional instituto da extradição?
De fato, a resposta a esta dúvida é crucial. A extradição, instituto tradicional na cooperação judicial internacional, possui limites bem assentados em nossa Constituição, na lei interna e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Assim, equiparar a entrega (surrender) à extradição pode acarretar a impossibilidade de o Brasil cumprir seus deveres de cooperação com o Tribunal Penal Internacional.
E cabe aqui um alerta. A delegação brasileira em Roma, como já apontado acima, ressaltou que a Constituição brasileira proíbe a extradição de nacionais. Entretanto, essa não é a única limitação existente no procedimento de extradição. Pelo contrário, a Constituição e a lei aplicável brasileira (Lei 6.815/80) estabelecem outros requisitos que merecem ser estudados aqui para demonstrar a necessidade de uma completa desvinculação do surrender (entrega) da extradição.
Sucintamente, dado o escopo desse livro, define-se extradição como o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo acusado ou já condenado por um delito à Justiça de outro Estado, competente para julgá-lo e puni-lo.[558] A Constituição brasileira[559] determina que é o Supremo Tribunal Federal o órgão competente para decidir sobre o deferimento da extradição solicitada por um Estado estrangeiro. Além dos
tratados bilaterais eventualmente firmados pelo Brasil, o processo de extradição é regido pela Lei n. 6.815/80,[560] com as alterações levadas a cabo por leis posteriores.
O procedimento de extradição pode ser definido como sendo um juízo de delibação, no qual o Supremo Tribunal Federal analisa os requisitos formais do pedido de extradição, que vêm a ser as exigências mínimas existentes na lei brasileira, sem entrar no mérito do processo legal estrangeiro, nem da culpabilidade ou não do extraditando.
O primeiro momento do procedimento de extradição é administrativo e consiste no recebimento pelo Ministério das Relações Exteriores do pedido diplomático do Estado estrangeiro. Após, a solicitação é enviada ao Ministério da Justiça, que elabora o Aviso Ministerial de solicitação de medida de extradição ao Supremo Tribunal Federal. Esse aviso é distribuído a um Ministro-Relator, momento de início da fase judicial do procedimento. Essa fase judicial compreende a defesa do extraditando e o consequente julgamento pelo órgão plenário de nossa Corte máxima.
Em face da cognição restrita do Supremo Tribunal Federal no procedimento de extradição, a defesa do extraditando resume-se à identidade da pessoa reclamada, à existência de vícios formais nos documentos apresentados ou à ilegalidade da própria extradição, em face dos limites existentes na Constituição, na Lei 6.815/80 ou nos tratados porventura firmados.[561]
Assim, diante do citado juízo de delibação, percebe-se que o Brasil é francamente favorável à cooperação internacional penal através do instituto da extradição. Preenchidos requisitos mínimos, o acusado ou condenado será sim remetido ao Estado requerente. Resta analisar, entretanto, se esses requisitos mínimos que impediriam o deferimento do pedido de extradição poderiam ser aplicados à entrega (surrender).
O primeiro requisito relaciona-se com a nacionalidade. De fato, ressalte-se que o extraditando não pode ser brasileiro nato nem naturalizado, salvo este último em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.[562]
Em relação à extradição de brasileiros, a interpretação pela compatibilidade entre um diploma internacional de direitos humanos (que é o caso do Estatuto de Roma, como vimos) e a Constituição leva à diferenciação entre a extradição e o ato de entrega (surrender).
De fato, o artigo 102 do Estatuto expressamente diferencia a extradição do ato de entrega. A extradição é termo reservado ao ato de cooperação judicial entre Estados soberanos. Já o surrender é utilizado no caso específico de cumprimento de ordem de organização internacional de proteção de direitos humanos, como é o caso do Tribunal Penal Internacional.
Logo, não haveria óbice constitucional ao cumprimento de ordem de detenção e entrega de acusado brasileiro ao Tribunal, já que a Constituição brasileira só proíbe a extradição de nacionais. Como o brasileiro não estaria sendo remetido a outro Estado, mas sim a uma organização internacional (o Tribunal Penal Internacional) que representa a comunidade dos Estados, não haveria impedimento algum.
Pelo contrário, a Constituição brasileira expressamente apoia a criação de tribunais internacionais de direitos humanos, como se vê no art. 7o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
De fato, este artigo dispõe que o Brasil deve favorecer a criação de um Tribunal internacional de direitos humanos.[563] Logo, a interpretação que se tem deste dispositivo é que não podemos utilizar a própria Constituição para obstruir o funcionamento do Tribunal Penal Internacional, tribunal este criado justamente para combater graves violações de direitos humanos.
O segundo requisito vem a ser a identidade de infrações. De fato, o Brasil só admite a extradição, de acordo com a Lei n. 6.815/80, quando o fato motivador do pedido seja qualificado como crime no Estado estrangeiro e também no Brasil, com exceção do crime político e de opinião, insuscetíveis de extradição, segundo a Constituição brasileira.[564]
Como decorrência desse requisito, é exigido que a pretensão punitiva não tenha sido extinta, v.g. pela prescrição, ou outra causa extintiva da punibilidade, de acordo com a lei penal brasileira ou mesmo a do Estado requerente.
Neste ponto, não restam dúvidas que os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional (genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão) são elencados no Código Penal brasileiro ou em leis extravagantes.
Mesmo tipos penais internacionais sofisticados como o “deslocamento forçado de população” (conduta considerada crime contra a humanidade) podem ser relacionados com tipos penais caseiros como constrangimento ilegal e outros. O mesmo pode ser dito da conduta de “gravidez forçada” (crime contra a humanidade) que pode ser relacionada com o estupro e outros.
Esta relação entre os tipos penais internacionais e os seus correspondentes da legislação doméstica brasileira não é nova no Direito brasileiro. Cite-se a Lei n. 2.889 de 1956, que define e pune o crime de genocídio (crime de competência do Tribunal Penal Internacional). De acordo com o art. 1o desta lei, as condutas tidas como elementares ao crime de genocídio são punidas de acordo com as penas dos crimes comuns correspondentes, havendo até a menção aos artigos do próprio Código Penal (como o homicídio, aborto provocado etc.).
Se há a identidade exigida no tocante aos crimes, há clara dissonância entre o ordenamento brasileiro e o Estatuto do Tribunal Penal Internacional no que diz respeito a prescrição, enquanto causa de extinção de punibilidade.
De acordo com o Estatuto de Roma, os crimes sujeitos a sua jurisdição são imprescritíveis. Ocorre que, no Brasil, a prescrição, atinge a maioria das figuras delitivas, de acordo com o art. 109 do Código Penal. A Constituição, por seu turno, dispõe que a prática do racismo constitui crime imprescritível, e ainda constitui crime imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático.[565]
Logo, novamente é necessário diferenciar a extradição da entrega (surrender). Somente com essa diferenciação é que se pode afastar a alegação da prescrição como obstáculo à entrega de acusado de prática daqueles crimes internacionais, que em virtude das chamadas causas extintivas de punibilidade brasileiras, tornariam impunes os citados crimes.
Assim, para a extradição o crime poderia ser considerado prescrito. Mas, para a entrega, não. Essa diferenciação encontra-se consagrada no princípio n. II da Resolução n. 95 da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas relativa aos crimes de guerra, crimes contra a paz e crimes contra a humanidade, que expressamente estipula que “o fato da lei interna não estipular pena para um ato consistente em crime de Direito Internacional não exime o criminoso de sua responsabilidade perante o Direito Internacional”. Essa resolução compõe os chamados “Princípios de Nuremberg”, de alcance consuetudinário que obviamente vincula o Brasil.
Quanto às penas, a Lei n. 6.815/80 impõe, como condição para o deferimento do pedido de extradição, que o Estado requerente assuma o compromisso de comutar a pena de morte ou corporal em pena privativa de liberdade. Além disso, a jurisprudência do STF, após a Extradição n. 855 (Caso Norambuena), exige que seja comutada inclusive a pena de prisão perpétua em pena privativa de liberade não superior a trinta anos. No caso da entrega, essa exigência não poderia ser imposta por dois motivos: em primeiro lugar, porque há hipótese de revisão da pena, após vinte e cinco anos de cumprimento. Em segundo lugar, fica claro que a vedação da extradição foi construção do STF para impedir que a cooperação entre Estados pudesse se realizar fora de determinados padrões de respeito a direitos humanos (no caso, pena excessiva). Mas, o TPI é justamente um tribunal que visa proteger os direitos humanos pela punição daqueles que violaram valores essenciais da comunidade
internacional.
Como vimos acima, os direitos humanos – na visão dos Tribunais Internacionais como a Corte Europeia e a Corte Interamericana de Direitos Humanos – exigem a atuação penal para concretizar o direito à justiça e verdade, bem como para assegurar a não repetição das condutas. Logo, não há sentido em aplicar a construção jurisprudencial de restrição à pena de caráter perpétuo na extradição à entrega, que é utilizada para a cooperação com um tribunal (TPI) de natureza vinculada à proteção de direitos humanos.
9.3 A coisa julgada pro reo e as imunidades locais
Caso o acusado pelo Tribunal Penal Internacional esteja sendo processado no Brasil ou mesmo tendo sido já julgado, com sentença transitada em julgado, cessa a competência do citado Tribunal, em face do artigo 20 do Estatuto de Roma, aplicando-se o princípio da
complementaridade. Com efeito, é necessário lembrar que a jurisdição do Tribunal Penal Internacional é subsidiária à jurisdição dos Estados. Deve o Tribunal manter sua jurisdição, entretanto, quando o julgamento local tiver sido realizado para a obtenção de impunidade dos autores dos crimes contra os direitos humanos, ou mesmo quando a investigação e o processamento destes acusados estiver sendo feita com delongas inaceitáveis.
Nesse caso, há conflito positivo entre a jurisdição do Tribunal Penal Internacional e a jurisdição local. Com base no Estatuto de Roma, é o próprio Tribunal Penal Internacional que julga tal conflito, podendo o Estado apresentar suas razões perante o Tribunal.
O Tribunal Penal Internacional, então, decidirá pela admissibilidade do caso, ouvindo o Estado interessado e o Ministério Público do Tribunal. Caso decida pela prevalência da jurisdição do Tribunal, deve o Estado efetuar a entrega do acusado, mesmo que já exista coisa julgada absolutória local. Nesse caso, não haveria impedimento constitucional e legal brasileiro para a entrega do citado acusado?
Cumpre assinalar que o princípio do non bis in idem tem base constitucional,[566] podendo mesmo o acusado, quando processado no Brasil pela segunda vez em relação ao mesmo fato, utilizar o recurso da exceção de coisa julgada, de acordo com o art. 95,V, do Código de Processo Penal.
Já o Direito Internacional não admite que, com base em leis locais e em processos locais muitas vezes utilizados para dar um bill de imunidade aos acusados de atrocidades, haja a arguição da coisa julgada. Ao Direito Internacional interessa a efetividade da punição: caso haja a utilização espúria do processo local (para fins de obtenção de uma espécie de salvo-conduto) ou caso haja delonga injustificada (que redunde no mesmo tipo de salvo-conduto), é competente a jurisdição internacional para acusar, processar e julgar o citado acusado. Repete-se aqui o que já foi utilizado no tocante às regras de prescrição. Em face destes crimes internacionais, os Estados têm o dever de julgar ou entregar ao Tribunal Penal Internacional.[567] Caso apenas simulem um julgamento, obviamente tal dever não foi cumprido a contento, podendo o Tribunal Penal Internacional ordenar a entrega do acusado para novo julgamento, desta vez sério e perante o Direito Internacional.
No limite, não há desobediência ao princípio tradicional do Direito Penal do non bis in idem. De fato, a qualidade de coisa julgada da sentença penal local foi obtida para a obtenção da impunidade, em típico caso de simulação com fraude à lei. Esse vício insanável torna inoperante o seu efeito de imutabilidade do comando legal e permite o processo internacional.
Por fim, não há identidade dos elementos da ação, entre a causa nacional e a causa internacional. De fato, o pedido e a causa de pedir, no plano internacional, são amparados em normas internacionais, o que não ocorre com a causa doméstica.
Além disso, cumpre observar que a lei suprema brasileira, a Constituição Federal, não é hostil a tribunais internacionais e em consequência disto não repele a possível implementação interna de sentenças ou decisões internacionais. De fato, o art. 7o do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias estabelece o oposto, isto é, que o Brasil deve favorecer a criação de um Tribunal internacional de direitos humanos.[568] Além disso, o art. 4o do corpo permanente da Constituição estabelece que a prevalência dos direitos humanos é princípio diretivo
do Brasil em suas relações internacionais. O parágrafo quarto do art. 5o (citado acima), incluído pela Reforma de 2004, apenas enfatiza essa
visão generosa da Constituição em relação aos tribunais internacionais.
Por fim, não são aplicáveis os dispositivos internos que tratam das imunidades materiais e formais de determinadas autoridades públicas. A Constituição, que estabeleceu tais imunidades, não pode ser interpretada em tiras. Devemos, então, conciliar a existência de tais imunidades com a aceitação da jurisdição internacional penal, o que pode ser feito pela simples separação: as imunidades constitucionais são aplicadas
nacionalmente tão somente. Por isso, é compatível com a Constituição a negação das imunidades pelo Estatuto de Roma.[569]
10 A quarta geração de tribunais penais internacionais
No final dos anos 90, o Direito Internacional Penal assistiu à criação de uma “quarta geração” de tribunais internacionais criminais (os tribunais de Nuremberg e de Tóquio são os primeiros, precursores, os já mencionados Tribunais ad hoc para Ruanda e Iugoslávia compõem a segunda
geração, pois criados por uma Organização Internacional – ONU, e o Tribunal Penal Internacional, pois permanente e ex ante, a terceira), que são denominados tribunais internacionalizados ou híbridos.
Esses tribunais híbridos têm como característica a interação entre as forças locais e os recursos materiais e humanos internacionais. A criação é fruto de intensa negociação entre os governos atuais (interessados em se distanciar do passado de crimes) e a ONU, contando os tribunais híbridos com juízes locais e internacionais. Atualmente, estão em funcionamento os Tribunais para Serra Leoa, Líbano e Cambodja.
O Tribunal Especial para a Serra Leoa foi estabelecido a pedido do governo do país, com base na Resolução n. 1315 do Conselho de Segurança, de 14 de agosto de 2000, sendo instalado em 2002. Sua sede é Freetown (capital de Serra Leoa) e conta com o apoio logístico do TPI. Há juízes nacionais e internacionais, e os acusados são julgados pela prática de crimes de jus cogens (crimes contra a humanidade e crimes de guerra) e ainda por crimes comuns pelo direito local. O principal acusado é o ex-ditador Charles Taylor, atualmente preso em Haia.[570]
A criação do Tribunal Especial para o Líbano partiu do pedido de ajuda feito pelo governo do Líbano, em 13 de dezembro de 2005, às Nações Unidas para estabelecer um tribunal com natureza internacional para julgar os responsáveis pelo assassinato, em 14 de fevereiro de 2005, do Primeiro Ministro Rafiq Hariri, entre outros mortos e feridos. A Resolução do Conselho de Segurança n. 1664 (2006) e Resolução n. 1757 (2007) de 30 de maio de 2007 estabeleceram o Estatuto do Tribunal Especial para o Líbano (sede em Haia, Holanda). O Tribunal é híbrido, pois tem natureza internacional, com composição mista (juízes nacionais e internacionais), mas aplica o direito criminal libanês.[571]
Finalmente, as Câmaras Extraordinárias nos Tribunais do Cambodja (Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia) consistem em órgãos judiciais híbridos, com juízes nacionais do Cambodja e internacionais, que possuem jurisdição para julgar os líderes graduados da chamada República Democrática do Campuchea, pelos crimes de jus cogens (usando a normativa internacional sobre genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade) cometidos pela Ditadura do Khmer Rouge de Pol Pot (falecido em 1998) entre 1975 e 1979. Calcula-se
que aproximadamente 3 milhões de pessoas morreram nesse período. As negociações entre o Cambodja e a ONU foram longas e somente em 2003 o acordo para a instalação das Câmaras com financiamento internacional foi firmado. A sede é Phnom Penh, no próprio Cambodja.[572]
Cabe ainda lembrar que, de 2000 a 2006 funcionou um tribunal híbrido para o Timor Leste (Special Panels of the Dili District Court, também chamado East Timor Tribunal), criado em 2000 pela Administração das Nações Unidas para o Timor Leste, para julgar os casos de crimes graves que ocorreram no Timor em 1999, contando com juízes internacionais, inclusive do Brasil. Esses painéis especiais julgaram várias dezenas de criminosos.[573]