CAPÍTULO II: OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ
2.3 A iniciativa instrutória do juiz no Brasil
2.3.1 O poder instrutório do juiz no processo penal
2.3.1.1 Os sistemas processuais penais
Antes de se adentrar no tema, interessante discorrer sobre os principais
sistemas processuais penais apontados pela doutrina, bem assim identificar aquele
adotado pelo ordenamento brasileiro. Isso se faz importante para demonstrar a
compatibilidade entre a iniciativa instrutória do juiz criminal e o sistema processual
penal brasileiro.
Sistema processual penal pode ser entendido como o conjunto de princípios e
regras que estabelece as diretrizes a serem seguidas para a aplicação do direito
penal a cada caso concreto, de acordo com o momento político de cada Estado
(RANGEL, 2005, p. 45).
Zilli, com maior riqueza de detalhes, preceitua:
Sistemas processuais penais são, pois, campos criados a partir do agrupamento de unidades que se interligam em torno de uma premissa. Funcionam como uma indicação abstrata de um modelo processual penal constituído de unidades que se relacionam e que lhe conferem forma e características próprias. Assim é que a menção a sistema acusatório, por exemplo, indica a existência de um círculo no qual são encontrados vários aspectos processuais penais que se inter-relacionam de tal modo que seu agrupamento é possível sob aquele rótulo. E este círculo, note-se, poderá ser contraposto e comparado a outros, desde que tenham se valido de critérios logicamente assemelhados para sua formação. É fundamentalmente por essas razões que o sistema acusatório poderá ser examinado isoladamente, ou mesmo, em cotejo com outros dois sistemas que a ele podem ser contrapostos, quais sejam: o inquisitório e o misto. (ZILLI, 2003, p. 34-35)
Identificam-se, assim, três modelos, conhecidos por sistema acusatório,
sistema inquisitório e sistema misto.
O elemento distintivo essencial entre o sistema acusatório e os outros dois
modelos é a separação entre as funções de acusar, defender e julgar. O juiz teria,
portanto, apenas o poder decisório. Marques ensina que, nesse sistema, compete
exclusivamente ao juiz a aplicação da lei penal, não lhe cabendo “assumir a
titularidade da pretensão punitiva ou do direito de liberdade do réu, pois, com isso,
quebraria o equilíbrio que no processo deve existir” (MARQUES, 2009, p. 159).
44Ao reverso do sistema acusatório, o traço essencial do sistema inquisitório é a
concentração das funções de perseguir, acusar e decidir nas mãos de um único
órgão, tornando-se dispensáveis as figuras do acusador e do defensor.
45Por seu
turno, o sistema misto, também denominado de sistema francês, incorpora aspectos
dos sistemas acusatório e inquisitório.
46Os doutrinadores brasileiros dividem-se entre as teses que afirmam que, após
a promulgação da Constituição de 1988, o sistema processual penal brasileiro é
acusatório e as que defendem estar ele enquadrado no sistema misto, ainda que
não declaradamente. A segunda corrente parece preponderar.
47Nucci, a esse
respeito, considera:
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Zilli apresenta outros traços fundamentais do referido sistema, quais sejam: “1. A jurisdição penal é exercida, essencialmente, por tribunais populares, posicionando-se o julgador como um árbitro imparcial entre acusador e acusado; 2. A persecução penal é exercida por uma pessoa física que não possui qualquer vínculo com os órgãos oficiais de persecução; 3. O acusado é considerado como um sujeito de direitos estando, pois, em posição de igualdade frente ao acusador; 4. O procedimento desenvolve-se mediante um debate público, oral, contínuo e contraditório; 5. Na valoração da prova, impera o sistema do livre convencimento, não estando os juízes subordinados a regras específicas e rígidas quanto à valoração das provas apresentadas; 6. A sentença é o resultado de uma votação, que pode tomar por base a vontade expressa pela maioria ou pela unanimidade dos julgadores.” (ZILLI, 2003, p. 38-39)
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Mais uma vez, Zilli aponta as características peculiares deste modelo: “1. Hierarquização da jurisdição: invariavelmente, o monarca é o depositário da jurisdição penal, que a delega a funcionários subordinados, que a exercem em seu nome; 2. Presença do inquisidor: o poder de acusar e perseguir é exercido pelo mesmo órgão que também é encarregado de julgar; 3. O acusado é tratado como um objeto da persecução e não como sujeito de direitos; 4. O procedimento consiste em uma investigação secreta, escrita e descontinua; 5. No campo probatório, impera o sistema das provas legais. Ou seja, a valoração das provas atende a rigorosos critérios que podem afastar ou reconhecer um fato como elemento hábil para a formação da convicção; 6. O sistema de recursos reflete a forma hierarquizada de organização da jurisdição penal. Da mesma forma que o monarca delega aos seus subordinados parcela da jurisdição que por eles é exercida, esta lhe é inteiramente devolvida quando do exame e julgamento do recurso.” (ZILLI, 2003, p. 40)
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Zilli, respeitando as variações de ordenamento para ordenamento, apresenta suas qualidades distintivas: “1. A jurisdição penal é exercida por tribunais, reconhecendo-se, em alguns casos, legítima a participação popular; 2. A persecução penal é exercida, na maioria dos casos, por um órgão público; 3. O imputado é considerado um sujeito de direitos e sua posição jurídica, durante o processo, é a de um inocente até que venha a ser considerado culpado; 4. O procedimento traduz os interesses públicos de perseguir e de impor a sanção penal ao agente, assegurando-lhe, outrossim, o respeito à sua liberdade. Via de regra, é iniciado por uma investigação preliminar a cargo do Ministério público ou do Juiz de Instrução e cujo objetivo é a coleta de elementos necessários para o embasamento de uma acusação. Segue-se a ele um procedimento intermediário no qual julga-se a viabilidade da acusação e, finalmente, pelo procedimento principal que é ultimado com a prolação de uma sentença absolutória ou condenatória; 5. O tribunal pode ser composto de juízes leigos e profissionais ou apenas por juízes profissionais, adotando-se o sistema do livre convencimento; 6. As decisões são recorríveis.” (ZILLI, 2003, p. 41-42)
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Atentando ao fato, Prado enuncia: “Se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, na forma da lei, a que garante a todos os acusados o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, além de lhes deferir, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, a presunção de inocência, e a que, aderindo a
[...] o sistema adotado no Brasil, embora não oficialmente, é o misto. Registremos desde logo que há dois enfoques: o constitucional e o processual. Em outras palavras, se fôssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituição Federal poderíamos até dizer que nosso sistema é acusatório (no texto constitucional encontramos os princípios que regem o sistema acusatório). Ocorre que nosso processo penal (procedimentos, recursos, provas, etc.) é regido por Código Específico, que data de 1941, elaborado em nítida ótica inquisitiva (encontramos no CPP muitos princípios regentes do sistema inquisitivo, como veremos a seguir).
Logo, não há como negar que o encontro dos dois lados da moeda (Constituição e CPP) resultou no hibridismo que temos hoje. Sem dúvida
que se trata de um sistema complicado, pois é resultado de um Código de forte alma inquisitiva, iluminado por uma Constituição imantada pelos princípios democráticos do sistema acusatório. (NUCCI, 2007, p.
104, grifou-se)
Não obstante os dissensos doutrinários, o entendimento majoritário da
doutrina caminha no sentido de que o sistema processual pena brasileiro é mais
bem enquadrado como misto, já que mescla institutos com notas tipicamente
acusatórias e também inquisitivas.
2.3.1.2 A atuação do juiz criminal na colheita do material probatório
Os artigos 155 e 156 do Código de Processo Penal, alterados através da Lei
n. 11.690/2008, sintetizam a tônica da iniciativa probatória do magistrado no direito
processual penal. Rezam os referidos dispositivos:
tudo, assegura o julgamento por juiz competente e imparcial, pois que se excluem as jurisdições de exceção, com a plenitude do que isso significa, são elementares do princípio do acusatório, chegaremos à conclusão de que, embora não o diga expressamente, a Constituição da República adotou-o. Verificando que a Carta Constitucional prevê, também, a oralidade do processo, pelo menos como regra para as infrações de menor potencial ofensivo, e a publicidade, concluiremos que filiou-se, sem dizer, ao sistema acusatório. Porém, se notarmos o concreto estatuto jurídico dos sujeitos processuais e a dinâmica que, pelas relações jurídicas ordenadas e sucessivas, entrelaçam a todos, de acordo com as posições predominantes nos tribunais (principalmente, mas não exclusivamente no Supremo Tribunal Federal), não nos restará alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que prevalece, o Brasil, a teoria da aparência acusatória, porque muitos dos princípios opostos ao acusatório são implementados todo dia. Tem razão o mestre Frederico
Marques ao assinalar que a Constituição preconiza a adoção e efetivação do sistema acusatório. Também tem razão Hélio Tornaghi, ao acentuar que há formas inquisitórias vivendo de contrabando no processo penal brasileiro, o que melhor implica em considerá-lo, na prática, misto. O princípio e o sistema acusatório são, por isso, pelo menos por enquanto, meras
promessas, que um novo Código de Processo Penal e um novo fundo cultural, consentâneo com os princípios democráticos, devem tornar realidade.” (PRADO, 2006, p. 182)
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém,
facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Na redação anterior, prescreviam:
Art. 155. No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão
observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá,
no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Art. 157. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.
A maior parte da doutrina
48antevê nos mencionados preceptivos a
atribuição de iniciativa instrutória ao juiz criminal, mas sendo esta supletiva e
complementar. Zilli, comentando o artigo 156, ainda na redação anterior à reforma
promovida em 2008, asseverou:
Não se trata, porém, de uma aventura irresponsável e sufocadora da atuação dos sujeitos parciais. Em um processo penal democrático, cujos contornos acusatórios foram reforçados pela Constituição Federal de 1988, cabe aos sujeitos processuais parciais, originariamente, porém não exclusivamente, a condução do caminhar pela trilha instrutória. Tarefa árdua, sem dúvida, mas jamais aniquiladora da atuação judicial. Afinal, a marcha processual, como mencionado, realiza-se de maneira cooperatória. A dialética e o confronto, naturais que são, principalmente entre os sujeitos parciais, não impedem o caminhar rumo a um destino. Isto porque a síntese das energias antagônicas é gerenciada por um sujeito imparcial que não mais pode ser galgado àquela posição comumente referida como superior, distante e inatingível. Ao contrário, e por mais revolucionário que a assertiva possa aparentar, caminha este lado a lado com aqueles. É a confiança gerada e fundada em sua imparcialidade que imprime respeito e segurança nas correções de rota por ele efetuadas. É nesses precisos termos que a
iniciativa instrutória do juiz, longe de ser antecipada ou prematura, deve ser suplementar ou complementar. Não se cuida, por outro lado, de
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Faz-se importante destacar que os autores que se filiam à corrente garantista não admitem a iniciativa probatória do juiz no processo penal, mesmo que de forma suplementar, por entenderem que isso iria de encontro aos princípios da imparcialidade do juiz e da presunção de inocência (in dubio pro reo). (BONATO, 2003; COUTINHO, 2001; PRADO, 2006). Ferrajoli, defensor incondicional do garantismo penal, chega a afirmar que o juiz deve ser um espectador passivo e desinteressado do processo. (FERRAJOLI, 2010)
inviabilização ou enfraquecimento do exercício do poder-dever jurisdicional. Ao contrário, apenas se lhe confere contornos mais consentâneos com um Estado que se pretenda Democrático de Direito, ou seja, um Estado no qual toda e qualquer parcela de poder é regida pelo direito e exercida democraticamente. (ZILLI, 2003, p. 181, grifou-se)
Como se observa, o artigo 156 do Código de Processo Penal estabelece que
o ônus da prova incumbe à parte, quanto às suas alegações, e faculta ao juiz
ordenar, de ofício e antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de
provas urgentes e relevantes e, de ofício e durante a instrução, a produção de
diligências necessárias para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
A redação é clara: a produção da prova é obrigação da parte, e não do juiz;
ao juiz é apenas facultado determinar a produção de algumas provas, mesmo assim
somente nas duas hipóteses discriminadas. Esse entendimento de que a atuação
probatória do juiz, no processo penal, é supletiva, é reforçado pela nova redação
artigo 212 do aludido diploma legal,
49que, ao adotar o sistema conhecido por cross
examination, estabelece que as perguntas às testemunhas devem ser formuladas
diretamente pelas partes e não por meio do magistrado, cabendo a esse apenas
complementar a inquirição sobre pontos não esclarecidos.
Observe-se que a reforma de 2008 ampliou o comando da antiga redação do
artigo 156, acrescentando, no inciso I, a possibilidade de o juiz ordenar, mesmo
antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas, angariando a
pecha de inconstitucional por alguns setores da doutrina. Grassa, todavia, o
entendimento de que, nessa hipótese aventada, só é dado ao juiz determinar a
produção de prova se a mesma tiver sido requerida por autoridade que preside a
investigação preliminar. Nesse sentido, Martins:
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Art. 212/CPP. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.
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Da mesma forma, Dezem enuncia: “A grande alteração neste inciso primeiro refere-se à possibilidade de o magistrado determinar, mesmo antes do início do inquérito policial, a produção de provas urgentes e relevantes. A determinação da produção de prova de ofício pelo magistrado no inquérito policial deve ser entendida, novamente, dentro do quadro do sistema acusatório já apresentado: o magistrado somente poderá determinar a produção de provas que tenham sido requeridas pelos sujeitos atuantes no inquérito policial. Se o magistrado atuar de ofício no inquérito policial haverá violação do sistema acusatório e, também, haverá a transformação deste magistrado em um verdadeiro inquisidor, de maneira a que se possa questionar sua parcialidade pela via da exceção.” (DEZEM, 2008, p. 104)
[...] Sem ressaibos de dúvida, a previsão legal merece ser vista cum granus salis, não podendo ser interpretada literalmente, visto que somente poderá ser considerada válida se lhe der interpretação compatível com a Constituição. Nesse toar, entende-se que a faculdade prevista no predito inciso I, deve ser interpretada restritivamente, devendo ser submetida às seguintes condicionantes: a) prévia existência de uma investigação preliminar, instaurada por autoridade que possua atribuição para tanto (inquérito policial, procedimento de investigação criminal, etc.). Embora o inciso I não faça tal exigência, seria violentar mortalmente o princípio acusatório admitir-se que qualquer juiz, a qualquer momento e segundo seu livre talante, desse início a atos de investigação, a pretexto de produção antecipada de provas. Se assim procedesse, o magistrado estaria abdicando da sua posição processual, arvorando-se em Delegado de Polícia ou Promotor de Justiça, desvirtuado o seu poder instrutório que, como visto em linhas anteriores, é eminentemente supletivo; b) Mas não basta a existência de uma investigação preliminar, é preciso que, de algum modo, o procedimento investigatório seja posto à apreciação judicial, pois somente dessa forma poder-se-á auferir a competência do magistrado para a determinação antecipada da prova; c) Tratando-se de nítida medida cautelar, a produção antecipada de provas submete-se aos pressupostos probatórios e cautelares ínsitos à espécie: o fumus comissi delicti e o periculum libertatis; d) Por fim, deve-se ter em mente que tal possibilidade está limitada, por lei, aos critérios de adequação e proporcionalidade. A propósito, a legalidade desta iniciativa probatória, de oficio, antes mesmo de iniciada a ação penal, já foi decidida pelo STJ em decisão confirmada pelo STF (respectivamente, REsp 582.881/PR, DJ 02.02.2004 e HC 84.051/PR, DJ 02.03.2007). (MARTINS, 2009, p. 25)