O poder instrutório do juiz no processo civil e no processo do trabalho

2.3.2.1 Breves considerações

O Código de Processo Civil, através de seu artigo 130,

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prevê

expressamente a iniciativa probatória do magistrado, ao prescrever:

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar

as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

A Consolidação das Leis do Trabalho alberga dispositivo semelhante, ao

determinar, em seu artigo 765, que:

Art. 765. Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na

direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

Não se pode deixar de mencionar, ainda, que o artigo 852-D, introduzido

nesse último diploma pela Lei n. 9.957, de 12 de janeiro de 2000, e que instituiu o

procedimento sumaríssimo na seara laboral, afirma expressamente que “o juiz

dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas

[...].”, bem assim a redação do item III da Súmula n. 74 do Tribunal Superior do

Trabalho, recentemente introduzido por meio da Resolução n. 174, de 24/05/2011,

que dita: “A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a

ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir

o processo.”

Não há, assim, qualquer particularidade capaz de estabelecer alguma

distinção entre o processo civil e o processo do trabalho no que toca à iniciativa

probatória do magistrado, seguindo ambos os ramos do direito processual o mesmo

encadeamento lógico.

51

O Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, redigido pela Comissão de Juristas instituída pelo Ato do Presidente do Senado Federal nº 379, de 2009, traz dispositivo com conteúdo semelhante: Art. 258. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento da lide. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

2.3.2.2 Amplitude do poder instrutório do juiz: correntes de pensamento

Substancialmente, a doutrina brasileira se divide em duas correntes, no que

toca à amplitude da iniciativa instrutória do magistrado no processo civil. A primeira

delas, defendendo que dito poder é supletivo, ao passo que a segunda não impõe

restrições à atuação do juiz quando confrontada com a iniciativa das partes.

Partidário da primeira linha de pensamento, Moacyr Amaral Santos afirma:

Mas a iniciativa do juiz, de fazer complementar a prova, em boa doutrina somente se admite como atividade excepcional, em casos muito especiais, quando se encontre perplexo ante a prova produzida e dos autos resulte a possibilidade de sair dessa perplexidade com a realização de outras provas.

Jamais deverá o juiz usar do poder de iniciativa para suprir a iniciativa das partes, porquanto sua posição lhe impõe estar equidistante destas. (SANTOS, 2010, p. 416, grifou-se)

Na mesma esteira, Marinoni e Arenhart:

Não há dúvida que o juiz, para formar a sua convicção, pode determinar prova de ofício. Isso, porém, não significa que a participação de ofício do juiz se dirija à busca da verdade. O objetivo da produção da prova de ofício é o de possibilitar ao juiz, quando as provas produzidas pelas partes lhe parecem insuficientes, a elucidação dos fatos imprescindíveis para a formação da sua convicção sobre o mérito.

Não é preciso dizer que essa forma de atuação do juiz, ainda que bem- vinda, não pode ser vista como um remédio milagroso, até porque a prova de ofício apenas pode ser determinada em casos muito específicos, isto é, basicamente em relação às provas periciais, pois é quase impossível ao juiz conhecer a existência de documentos ou testemunhas que possam servir para esclarecer os fatos.

[...]

Lembre-se, ainda, que a prova de ofício, além de ter de ser adequadamente justificada pelo juiz, deve abrir às partes a devida oportunidade: i) de considerar sobre a sua oportunidade; ii) de participar da sua produção; e iii) de falar sobre o seu resultado. Portanto, a possibilidade de participação do juiz na produção da prova não retira das partes a possibilidade de participar da formação (produção) e da interpretação da prova (consideração dos seus resultados).

Isso quer dizer que a oportunização à participação das partes continua a ser a fonte de legitimação do processo. [...]

A participação das partes é imprescindível para a formação do convencimento judicial, ainda que, em alguns casos, o juiz possa atuar de ofício. Ou melhor: a consciência de que a atuação do juiz, em tais

casos, é supletiva evidencia que a oportunidade de participação é fundamental à legitimação do processo. (MARINONI; ARENHART, 2009,

Também com fundamento no princípio dispositivo, Ernane Fidelis dos Santos

entende não ser lícito ao juiz agir inquisitoriamente na busca de provas não

requeridas pelas partes, a quem tocam a prova dos fatos que alegam. Apenas em

caráter excepcional e complementar é que seria admitida a produção de provas de

ofício (SANTOS, 2011, p. 193).

Barbi, analisando o artigo 130 do Código de Processo Civil, entende que a

norma legal “propicia ao juiz, nessas hipóteses, meio para completar sua

convicção e, assim, decidir com tranquilidade de consciência, realizando o ideal do

verdadeiro juiz, que não é apenas o de decidir, mas sim o de decidir bem [...]”

(BARBI, 2010, p. 409, grifou-se). Também com justificativa no princípio dispositivo,

defende a possibilidade de complementação do arcabouço probatório através da

iniciativa ex officio do magistrado.

Pontes de Miranda, restringindo os casos em que se admitiria a iniciativa

probatória oficial, assevera:

Dar ao juiz o direito de ordenar produção de testemunhas que as partes não ofereceram, ou mandar que se exibam documentos, que se acham em poder da parte, e não foram mencionados pela parte adversa, ou pela própria parte possuidora, como probatórios de algum fato do processo, ou deliberar que uma das partes preste depoimento pessoal, é quebrar toda a longa escadaria, que se subiu, através de cento e cinquenta anos de civilização liberal. (PONTES DE MIRANDA, 1997c, p. 398)

Greco Filho também se filia a essa corrente, aduzindo:

Como se disse, essa autorização deve ser interpretada coerentemente com a sistemática do Código, em especial, com o princípio da igualdade das partes. Assim, conclui-se que não pode o juiz substituir a iniciativa probatória, que é própria de cada parte, sob pena de estar auxiliando essa parte e violando a igualdade de tratamento que elas merecem. A atividade probatória do juiz não pode substituir a atividade de iniciativa das partes. Para não inutilizar o dispositivo resta interpretar que o juiz, na verdade, poderá determinar provas, de ofício, nos procedimentos de interesse público, como, por exemplo, os de jurisdição voluntária, e nos demais

processos, de maneira complementar a alguma prova já requerida pela parte, quando a prova produzida foi insatisfatória para o seu convencimento. [...] Afora esses casos excepcionais, não pode o juiz tomar a iniciativa probatória, sob pena de violar o sistema da isonomia e sob pena de comprometer-se com uma das partes extinguindo, com isso, o requisito essencial da imparcialidade. (GRECO FILHO, 2003, p.

227-228, grifou-se)

Em sentido contrário, abrigando-se na segunda tendência de pensamento,

Bedaque afirma:

[...] o art. 130 do Código de Processo Civil deve ser interpretado da maneira mais ampla possível: o juiz pode, em qualquer caso, determinar a realização de provas. [...]

Assim sendo, a atividade probatória também deve ser exercida pelo magistrado, não em substituição das partes, mas junto com elas, como um dos sujeitos interessados no resultado do processo. A maior participação do juiz na instrução da causa é uma das manifestações da “postura instrumentalista que envolve a ciência processual”. Essa postura favorece, sem dúvida, a “eliminação das diferenças de oportunidades em função da situação econômica dos sujeitos”. Contribui, enfim para a “efetividade do processo”, possibilitando que o instrumento estatal de solução de controvérsias seja meio real de acesso à ordem jurídica justa. A tendência moderna de assegurar a todos a solução jurisdicional, mediante o devido processo constitucional, compreende a garantia da solução adequada, cuja obtenção pressupõe a ampla participação do juiz na construção do conjunto probatório. (BEDAQUE, 2009, p. 159-162)

Theodoro Júnior, também partidário da ideia de que ao juiz é atribuído o

comando irrestrito da iniciativa da provas necessárias ao conhecimento dos fatos,

justifica:

O progresso do direito processual civil, comandado pela meta política e social de dar à função jurisdicional o encargo de cumprir a garantia constitucional de acesso efetivo à justiça, exigiu do intérprete e aplicador das normas do processo a atenção necessária e compatível com o sentido de ordem pública predominante em tudo que diga respeito a composição dos litígios deduzidos em juízo.

A função do juiz, sem anular a dos litigantes, é cada vez mais valorizada pelo princípio inquisitivo, mormente no campo da investigação probatória e na persecução da verdade real.

Se isto se compreende até mesmo no compromisso de justa composição dos litígios em torno de direitos disponíveis, torna-se mais imperioso e premente naquelas causas onde a indisponibilidade dos direitos em conflito não pode transigir com a indiferença do órgão judicante.

Rigores formais, historicamente justificados opor anseios rotineiros de segurança, hão de ser revistos e flexibilizados para que não se subverta a função do processo e não se corra o risco de o instrumental de promoção do direito material se transformar no seu algoz, e na barreira impeditiva de sua verdadeira realização prática. (THEODORO JÚNIOR, 1999, p. 22-23)

Didier Jr., Braga e Oliveira perfilham mesmo entendimento:

Nada obstante ainda se perceba, na doutrina, na jurisprudência e na própria legislação, certa resistência à iniciativa probatória do magistrado, fruto de reminiscência histórica de um tempo em que se tinha uma visão eminentemente privatística do direito processual, pode-se dizer que hoje, com o desenvolvimento de uma visão oposta, que enxerga o processo civil sob um ângulo mais publicista, a tendência é de se conferir ao Estado-

juiz os mais amplos poderes instrutórios. (DIDIER JR.; BRAGA;

Dinamarco, para quem também a atuação do juiz na disciplina probatória não

é meramente complementar,

52

estatui:

Acima de todas essas razões paira ainda a consciência de que no Estado moderno a jurisdição é uma função pública por excelência, voltada a escopos associados ao interesse da sociedade como um todo (escopos sociais, políticos, jurídico): aos juízes não cumpre atuar como meros homologadores de condutas dos particulares. Há situações em que a própria função jurisdicional ficaria desmerecida e desviada de seus rumos, quando o juiz fosse obrigado a conformar-se e afinal, como Pôncio Pilatos, lamentar a injustiça mas permitir que prevalecesse. (DINAMARCO, 2009a, p. 53)

Nessa esteira, Câmara resume: “Tenho para mim que a correta interpretação

do art. 130 do CPC é a que leva à afirmação da existência de amplos poderes de

iniciativa probatória do juiz” (CÂMARA, 2008, p. 32).

Conforme se pode observar, a doutrina brasileira diverge acerca da amplitude

da iniciativa probatória do juiz no processo civil, sendo o princípio dispositivo e a

imparcialidade do juiz as pedras de toque para a existência dessas assimetrias de

entendimento. Perfilham-se as ideias defendidas pela segunda corrente de

pensamento aqui esposada, já que é certo que os referidos standards não são

violados pela atividade probatória estabelecida de ofício, como se verá a seguir.

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Para o autor, o Código de Processo Civil investe o juiz do “poder-dever de tomar iniciativas probatórias em alguns casos.” (DINAMARCO, 2009, p. 53). Os casos apontados como inviabilizadores dessa iniciativa probatória são aqueles denominados pela doutrina de limites ao poder instrutório oficial. São apontados como limites à atividade probatória de ofício: a) a ampliação do objeto do processo para além dos termos em que a ação foi proposta (artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil) (BEDAQUE, 2009, 154); b) respeito ao princípio do contraditório e dever de motivação das decisões judiciais, garantindo às partes a participação na atividade instrutória ex officio e garantindo o controle das mesmas dessa atividade através da fundamentação do magistrado (CAPANELLI, 2006, p. 103; AMENDOEIRA JR., 2006, p. 78); c) a licitude da prova (BRAGA, 2004, p. 138), sendo certo que, em casos específicos, pode se recorrer ao princípio da proporcionalidade para sopesar valores conflitantes e admitir a prova ilícita (BEDAQUE, 2009, p. 144); e d) notoriedade do fato, presunções legais ou judiciais, revelia do réu e procedimentos de cognição sumária, vez que, nessas situações, o legislador elegeu a celeridade como vetor fundamental. No que toca à revelia, alguns autores admitem a iniciativa instrutória do juiz quando os fatos alegados pelo autor forem inverossímeis (DINAMARCO, 2009, p. 55; BEDAQUE, 2009, p. 155).

2.3.2.3 O princípio dispositivo e os poderes instrutórios do juiz

O princípio dispositivo estabelece que a atividade jurisdicional depende da

provocação das partes, ou seja, o poder do juiz fica demarcado ou limitado pela

iniciativa dos litigantes (SILVA; FLORENTINO, 2009, p. 69).

Lopes, em uma análise acurada do referido princípio, deixa assentado que é

comum entre os autores fazer-se “a contraposição entre o princípio dispositivo e o

princípio inquisitivo, como se tais princípios tivessem caráter absoluto, tornando

obrigatória a opção por um deles e a eliminação do outro” (LOPES, 2006, p. 91).

Afirma, assim, que é necessário distinguir as questões que devem ser reservadas

como monopólio às partes e as questões que interessam à técnica processual.

Deve-se analisar, assim, a aplicação do princípio quando do exercício do

direito de ação, no desenvolvimento do processo e na produção de provas.

No primeiro momento – instauração do processo –, o princípio foi consagrado

pelo Código de Processo Civil, nos artigos 2º e 262, in limine.

53

Alguns autores

optam por não utilizar o termo princípio dispositivo como informador dessa fase

processual, valendo-se de terminologias diversas, como princípio da demanda

(CAMBI, 2006) ou princípio da ação (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2006).

54

Já no que se refere ao desenvolvimento do processo, a regra é a observância

do princípio inquisitivo, expresso no artigo 262, in fine. Cintra, Grinover e Dinamarco

utilizam a terminologia, princípio do impulso oficial para informar essa fase

processual (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2006, p. 72).

Por fim, no que se refere à produção de provas, é certo que “o processo civil,

hoje, não é mais eminentemente dispositivo, como era outrora” (CINTRA,

GRINOVER, DINAMARCO, 2006, p. 72). A regra do artigo 333 do Código de

Processo Civil, que distribui o ônus probatório entre as partes, consagra o princípio

dispositivo, enquanto o artigo 130 do mesmo diploma, que admite a iniciativa

instrutória do magistrado, guarda nota essencialmente inquisitiva. Além desse, os

53

Art. 2o/CPC. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

Art. 262/CPC. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

54

Excepcionalmente, o Código de Processo Civil admite a instauração de procedimentos de ofício pelo juiz, v.g., abertura de inventário (art. 989) e exibição de testamento (art. 1.129)

artigos 342, 399, 418 e 440,

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que dispõem, respectivamente, sobre a determinação

de interrogatório a qualquer momento, requisição de certidões e procedimentos

administrativos, inquirição de testemunhas referidas e acareação e inspeção judicial,

denunciam a conferência de poderes instrutórios ao juiz no processo civil.

Kemmerich, nesse contexto, identifica diversos ângulos de observação do

referido princípio. Diz o autor:

O princípio dispositivo apresenta várias faces, correspondentes aos seus âmbitos de atuação. Talvez a mais universal seja a de que somente as partes podem iniciar o processo (princípio da demanda). Outra de suas faces estabelece que a alegação dos fatos e o aporte dos meios de prova são de iniciativa exclusiva das partes (Verhandlungsmaxime). Essa face vem cedendo espaço para o princípio oposto, o inquisitivo, e no Brasil nem se pode mais considerá-la um dos princípios informativos do processo civil. Outras manifestações evidentes do princípio dispositivo são o dever do julgador de considerar formalmente verdadeiros os fatos sobre os quais as partes estão de acordo; a obrigatória conformidade da sentença ao alegado e provado pelas partes e, ainda, a vedação de conceder mais ou outra coisa que o solicitado pelo demandante ou, nesses limites, menos que o reconhecido pelo demandado. (KEMMERICH, 2003, grifou-se)

Castro chega a afirmar que o princípio dispositivo “[...] não apenas entra na

categoria dos princípios jurídicos, mas penetra também na dos políticos” (CASTRO,

1948, p. 33, tradução do autor),

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traduzindo, assim, a valoração política do

legislador.

O princípio dispositivo, compreendido em seus exatos termos, não é, assim,

empecilho para a ampla iniciativa instrutória do juiz. Theodoro Júnior atentou para o

fato:

O que viola o princípio dispositivo e afronta o sistema do CPC é a introdução, no debate processual, por iniciativa do juiz, de fato jurídico novo, diverso do que a parte invocou como causa de pedir ou de excepcionar. O

55

Art. 342/CPC. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.

Art. 399/CPC. O juiz requisitará às repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição: I - as certidões necessárias à prova das alegações das partes;

II - os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, o Estado, o Município, ou as respectivas entidades da administração indireta.

Art. 418/CPC. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte:

I - a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas;

II - a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.

Art. 440/CPC. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.

56

[...] no sólo entra em la categoría de los principios jurídicos, sino que penetra también en la de los políticos.

pedido e a causa petendi são limites intransponíveis pela jurisdição (arts. 128 e 460). A livre pesquisa do fato jurídico configurador da causa petendi delineada pela parte é, porém, atividade própria e normal do juiz, a quem se atribui o encargo de apreciar e julgar, com justiça, a res in iudicio deducta. O art. 130 do CPC, ao conferir ao juiz a iniciativa da determinação de provas necessárias à instrução do processo denota opção do legislador oposta ao princípio dispositivo, ou seja, na busca da verdade real o que prevalece é o impulso oficial guiado pelo “princípio da investigação” (de natureza inquisitiva). (THEODORO JÚNIOR, 1999, p. 14)57

Com isso não se quer dizer que a regra prevista no artigo 333 do Código de

Processo civil restou inutilizada face o artigo 130 do mesmo diploma legal. É que,

interpretando sistematicamente o Código de Ritos, de modo a permitir uma

compatibilidade entre os dispositivos, percebe-se que o comando de distribuição do

ônus probatório, para o juiz, é regra de julgamento, utilizado quando, após esgotar-

se a colheita do material probatório, ainda assim não tenha se convencido da

ocorrência dos fatos objeto do litígio.

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Nessa linha de raciocínio, Fábrega obtempera que o ônus da prova “constitui

um instrumento que a lei concede ao juiz para que esse possa, em todos os casos,

decidir a pretensão, já que a sentença deve decidir o mérito da controvérsia. Por

57

Bedaque, da mesma forma, apontou que “diante de tanta polêmica em torno da terminologia adequada para representar cada um desses fenômenos, e até mesmo da exata configuração deles, preferível que a denominação “princípio dispositivo” seja reservada tão-somente aos reflexos que a relação de direito material disponível possa produzir no processo. E tais reflexos referem-se apenas à própria relação jurídico-substancial. Assim, tratando-se de direito disponível, as partes têm ampla liberdade para dele dispor, através de atos processuais (renúncia, desistência, reconhecimento do pedido). E não pode o juiz opor-se à prática de tais atos, exatamente em virtude da natureza do direito material em questão. Essa sim corresponde à verdadeira e adequada manifestação do princípio dispositivo. Trata-se de um princípio relativo à relação material, não à processual.” (BEDAQUE, 2009, p. 91)

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Veja-se, a esse respeito, o que diz Braga: “Do ponto de vista objetivo, as regras sobre o ônus da prova dizem respeito à conduta do juiz quando, esgotada a atividade probatória e analisando os elementos dos autos, considerar que não foram provados tais e quais fatos relevantes para a solução da demanda. Nessa hipótese, e porque é proibido o non liquet, sendo vedado ao juiz deixar de decidir sob a argumentação de que não está convencido da verdade, as regras sobre o ônus da prova fazem o papel de regras de julgamento, pelo que, e apenas como exemplo, em esse, o juiz julgará o pedido procedente se o réu não tiver demonstrado a existência de fato impeditivo do direito do autor que alegou na contestação, bem como, ao inverso, julgará o pedido improcedente se o autor não

No documento A iniciativa instrutória do juiz: reflexões em torno da definição de sua natureza jurídica (páginas 57-67)